王 聪 秦 川*   

摘要：为缓解案件压力，有效化解社会矛盾，法院采取委托调解的方式将纠纷“托出去”由社会力量解决。从治理视角来看，这种民事司法调解社会化的实践是国家“简约”治理策略的体现，法院委托给社会调解组织的是案件而非司法权。受托的社会组织能否有效解决纠纷取决于社会资本的高低。在我国公民社会尚未成熟、社会自治能力较低的情形下，委托调解的运作面临若干限制。在推进自治型调解的过程中，融入契约型治理理念，推进委托调解市场化是一项重要的改革路径。

关键词： 委托调解    简约治理   社会资本   契约型治理

一、“减压”与“维稳”：委托调解兴起的社会语境

步入二十一世纪以来，随着社会交往的扩大与经济交易的频繁，纠纷急剧增加，传统的纠纷解决机制逐渐式微，大量纠纷涌入法院，面对“诉讼爆炸”的压力，纠纷解决机制和诉讼外的替代政策（ADR）已成为学界和实务界探索“接近正义”运动的第三波浪潮。[1]无独有偶，在我国，由于社会正处于转型期，各种现实性纠纷与非现实性纠纷相互交错，法院同样遭遇了“诉讼爆炸”案件压力，甚至还有学者不无担心的认为中国已经进入了美国等西方发达国家所经历的“诉讼社会”。[2]面对案多人少的压力，我国司法实务界与学术界一起，也正主导着一场司法ADR或曰多元化纠纷解决机制的司法改革运动，其中最为重要的就是如何最大程度地发挥诉讼外纠纷解决机制的作用，为法院的审判工作分流。法院委托调解就是在这样的背景下兴起的制度实践。

“维稳”是法院委托调解兴起的另一背景，近年来强调司法工作要服务大局，维护社会稳定，要实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。能否实现案结事了，切实化解社会矛盾，维护社会稳定已成为衡量法院工作的核心标准之一。在这一语境下，利用调解相对于审判的比较优势，法院委托调解就成为实现上述政治要求重要举措。进一步而言，委托调解既契合了当前法院参与社会管理创新的政治要求，也是法院能动司法的重要方式。

缓解案件压力与维护社会稳定，构成了法院委托调解兴起的双重背景。作为法院调解实践中的制度创新，委托调解也确实具有更深层次的意涵：一方面，它表明司法权的运作趋向精细化，针对不同纷争事件的类型采取不同程序，赋予当事人程序选择权，使其平衡追求实体利益与程序利益；另一方面，就通过社会力量解决纠纷而言，它表明国家正逐渐去除“司法中心主义”（primacy of justice）的传统观念，显示出司法民主化的趋势。

目前，学术界对于委托调解多局限于规范研究，而且大多根据某个或某些法院的制度实践而对委托调解的条件、程序、效果等问题作出一般分析。这些研究成果固然为进一步研究提供了宝贵的经验素材，然而，仅仅依据从特定法院所获得的“地方性知识”来对委托调解作一般制度设计，难免会遭遇个案研究代表性不足的诘问。尽管学术界对于委托调解大多持积极肯定的态度，然而由于全国各地社会经济发展的不平衡，各地法院的委托调解制度的运作效果也是良莠不齐。

社会生活不会依据理论逻辑来剪裁。尽管我们对委托调解抱有良好的愿望，但社会实践不会照顾这种愿望。我们必须务实的追问，委托调解的实效性如何？其在实践中存在哪些问题？受到哪些条件制约？面临何种困境？其理论基础是什么？在现实需求与政治口号的双重裹挟下，上述一系列的问题极容易被这些宏大话语所遮蔽。然而，这些问题却又是研究委托调解无法回避的问题。本文力图超越既有规范研究的进路，运用治理论、社会资本理论等法社会学方法，探讨委托调解的法理根基，并反思其可能面临的上述种种问题及解决出路。

二、委托调解与司法的治理化：从全能主义迈向简约主义

对于国家治理术的精湛分析首先源自法国哲学家福柯，其深刻的分析了西方国家治理的普遍原则与治理技术。在我国，受福柯治理理论的影响，强世功从治理的视角分析了我国的调解制度，深刻阐释了法律作为社会治安综合治理体系的一部分发挥了其他权力技术无法替代的作用，在革命时代马锡五审判方式及其所催生的调解制度构成了国家治理所使用的“权力的组织网络”，形成了“法律的治理化”。[3]强世功所沿用的福柯式的分析进路具有重要的启发意义，通过司法的治理化来实现社会控制是在世界范围内都普遍并长期存在。但必须注意的是，国家的治理技术会伴随着国家与社会的关系的变化而发生变化。在改革开放之前，由于采取的是全能主义国家的治理模式，因此，国家司法也必然强调对社会的全面治理。随着改革开放以来全能主义国家治理理念的解体，市民社会在我国开始逐渐形成，但是司法并没有摆脱治理化的倾向，只是在治理方式上采取了新的技术。从全能主义国家转向有限政府，国家的治理策略也从事无巨细的“覆盖”模式转向了“嵌入”模式，从追求治理的广度转向治理的深度，国家的治理技术显得更为精细和隐蔽。[4]著名史学家黄宗智则从法律史出发，认为我国的纠纷解决系统在国家与社会之间还存在着半正式的“第三领域”，“在此中间阶段，正式制度与非正式制度发生某种对话，并有其既定程序，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带”。[5]对于“细事”（民事纠纷）国家一般不直接介入，只有当社会以及国家与社会交叉的“第三领域”解决不了的时候，国家才会进行干预，他将其称之为“集权的简约治理”模式。[6]

法院委托调解正好反映了上述思路，从各地委托调解的实践来看，民事纠纷诉诸法院后，其根据不同的时机，在立案前、受理后开庭审理前、审理中判决作出前，都可以适当引导当事人选择调解，在尊重当事人的程序选择权的基础上，将案件委托给社会上的调解组织进行调解，调解成功后可以就调解协议向法院申请司法确认，调解不成即转为诉讼程序。从这一过程来看，将诉诸法院的纠纷委托出去，是法院在面对案多人少的压力时而采取的简约治理策略。说到简约，首先包含了司法作为国家提供的公共产品的稀缺性，将案件委托出去可以节约国家的有限资源。其次，也显示了多中心治理的新思路，在意识到国家作为单一治理力量的有限性之后，司法中心主义的纠纷解决机制也必须有所改变。现实性纠纷与非现实性纠纷的交错加大了案件的处理难度，很多案件采取“非黑即白”的判决方式并不能息事宁人，司法（此处取狭义，审判）因其“对抗与判定”的诉讼结构而面临诸多限制，美国法理学家富勒在论证司法的限度时就指出，司法并不擅长处理“多中心问题”。[7]因此，承认司法审判不是万能的就为新的纠纷解决机制的诞生创造了条件，也是司法参与社会管理创新的表现。再次，简约主义的治理使得社会组织的自我管理能力在社会发展中日益凸显，有利于培养社会的纠纷自我消解能力和自治能力。美国法社会学家布莱克就曾指出，“有困难找警察”、有纠纷上法院的做法容易使人们患“吉诺维斯综合症”，[8]即法律（更一般意义上是指司法等公力救济）像是毒品一样，容易使人们上瘾而沉湎其中，而丧失自救能力和自治能力。因此，通过委托调解，让社会组织分担部分纠纷解决的工作，逐步引导社会自治，从长远意义上将更有助于社会稳定。

三、法院调解的社会化：司法治理化的延伸

虽然委托调解是近几年来才在司法实务中受到重视并引起学术界的关注，但仅就制度设计而言，2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条第二款就对其进行了规定，即法院在征得双方当事人同意的前提下，将自己已经受理，正在进行调解的案件委托给有关单位或个人进行调解，并且在达成调解协议后依法确认的制度。同时，该条第一款也规定了协助调解制度，即人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助，被邀请的单位或个人应当协助人民法院进行调解。这两项制度设计的共同点即在于，本来作为法院单独调解的案件，引入了社会力量参与到调解过程中。委托调解时将纠纷“托出去”，协助调解是将调解主体“请进来”，有学者将二者合称为“民事调解的社会化”，而且前者是由社会力量独自解决纠纷，后者是社会力量起到协助法官的作用，因此前者的社会化程度更高。

有学者将民事诉讼调解社会化的理论依据归结为，司法权的社会性。但持这一观点的学者并未解释何谓司法权的社会性，也未合理论证司法权为何具有社会性，而只是从黑格尔到马克思的著书中引经据典得出结论“司法权是国民的所有物”。[9]笔者认为，对委托调解这一政治哲学进路的解释在说服力上还有所欠缺。因为它忽视了一个关键问题，即法院委托给社会的究竟是案件还是司法权。有学者认为，委托调解是审判权委托出去，因而诉讼调解社会化与“审判权只能由人民法院行使”法律原则相冲突。[10]这实际上是将调解权与审判权混为一谈，调解与审判在构造与权力结构上存在根本差异，因此采取“调审分离”是合乎制度原理的模式。自国家诞生以来，随着国家力量的强大，公力救济逐渐取代私力救济，司法权在这一历史演变过程中获得了独占地位，其背后的实质依托是国家强制力，并由此获得纠纷解决的终局性。因此，即使我们对司法权作广义理解，包括审判权和诉讼调解权力，也不能认为法院是将司法权委托出去，充其量只不过是将案件委托出去而交由社会力量调解。这主要是因为调解本质上是中立第三方引导当事人双方自主解决纠纷，从而达成共识并形成调解协议。而诉讼调解之所以与判决具有同等效力并不是因为调解主体是法官而获得确定力，而是由于其在诉讼程序中达成的调解协议，本身都是经过司法审查与确认，最终也消耗了国家的司法资源，基于法律秩序的统一与安定，纠纷解决的实效性与司法权的终局性，从而赋予其既判力。换言之，审判权专属于法院，但纠纷调解权从来就没有被法院垄断，只要调解人具备一定条件，都可以调解。进一步言之，就委托调解而言，社会力量达成的调解并未完全自主终局的解决纷争，最终的审查与确认权仍然在法院。在整个纠纷解决过程中，司法权并未委托转移，而是只是将案件委托给了本来就具有纠纷调解权的社会组织。这大大扩充了法院可支配的社会资源，在广度上，延伸了法院参与社会治理的触角；在深度上，使法院能够集中精力解决较为复杂和重要的案件。

因此，委托调解作为民事诉讼调解社会化的一种形式，在更广泛的意义上，是司法社会化的一种形式，其根据并不在于“司法权的社会性”，而毋宁是国家简约主义治理策越的延伸与展开。在这一过程中，法院并未放弃对纠纷解决的控制权，是否委托、委托给谁、合适委托都由法院视情况而定，调解的过程中，法院可以进行一些意见指导，调解的成果必须经过法院的确认才具有强制执行力。这表明，民事诉讼调解社会化是法院在“减压”与“维稳”的双重背景下行动策略，法院的委托使得人民调解等社会力量被整合进国家正式的“权力组织网络”之中，成为国家整个治理体制的一部分。

四、委托调解的条件与限度：社会资本理论的视角

委托调解能否发挥判决所不具有的比较优势，从而实现案件事了、息事宁人，受制于一系列条件，从内部条件而言，取决于纠纷是否适合调解，只有适合诉讼调解的纠纷才有委托调解的必要。从外部条件而言，委托调解能否有效运行，取决于社会力量解决纠纷的能力。就后者而言，笔者引入一个重要的指标，即社会资本的高低。

社会资本理论是20世纪80/90年代兴起的学术思潮，从法国社会学家皮埃尔·布迪厄，经过詹姆斯·科尔曼，再到罗伯特·普特南等学者的不断发展，“社会资本”已经成为社会学、经济学、政治学、管理学上一个重要的具有包容性的分析概念。本文主要取其社会学的涵义，普特南认为，社会资本主要包含三个方面的内容，社会信任、互惠规范以及公民参与网络。[11]信任是社会资本理论的核心概念，人们之间的社会交往依赖于信任，没有信任就没有合作，信任可以减少信息收集的时间，降低交易成本，促进人与人之间的广泛合作。规范是社会成员之间交往所遵循的共同行为准则，清晰明确的互惠规范有助于社会成员就共同利益达成一致，从法学视角来看，应该包括国家法律法规等正式性规范与道德、风俗习惯、传统等非正式规范。社会网络是由人们的社会关系所构成的相对稳定的体系，没有网络建构的社会无疑是一盘散沙，网络分为“垂直柱状网络”与“公民参与网络”，前者主要以血缘、地缘等为纽带的社会关系所构成，后者则是由一系列公民团体和公共生活参与网络所构成。[12]

从社会资本理论的视角来看，受委托的社会力量能否解决纠纷，首先取决于调解主体能否得到信任，只有当事人信任和认同调解组织，他们之间才能构成相互有效的交流机制，也才能为委托调解提供合法性/正当性基础，因此，从既有的委托调解实践来看，作为受托对象的组织或个人常见为以下几类，例如，上海浦东法院的受托对象多为：德高望重的离退休干部（如退休法官、离退休干部）；具有丰富群众工作经验的基层干部（如村委干部、街道办干部、人大代表、政协委员）；具有某方面专业知识或技术的人员或组织（如消费者协会、行业协会、调解工作室、律师）等。这些人员的一个共同点就是他们都因为职业、经验、专业知识等而具有一定的权威，因而能够获得当事人的信任。其次，调解主体的社会性使其能够弥补职业法官长期所形成的专业思维的偏执，受托的社会力量更能够灵活的处理法律僵化与社会规范之间的悖离，从而运用道德、风俗习惯、乡土人情等地方性知识来缝合二者之间的缝隙。这些规范因为更符合当事人所属地区的共同行为准则而容易得到接受，这种与调解具有天然亲和力的规范为委托调解的运行提供了制度保障。最后，就整个委托调解制度能否有效运行而言，还需要受托对象能够积极热心地参与纠纷调解。没有公民的积极参与，委托调解就无法顺利运行。因此，在最终意义上，委托调解的能否有效运行，受到社会资本的制约。如果一个社会的社会资本下降，原有的社会由“熟人社会”变成“陌生人社会”，人们之间缺乏一定的信任，公民参与公共事务的热情不高，委托调解的效果就会不彰。只有不断培育成熟的公民社会，通过构建公民参与网络，加强公民之间的联系与信任，才能为委托调解的运行奠定社会基础。

正是从社会资本理论的视角观察，可以发现目前委托调解因为受制于外部条件而面临的限度。因为就处于转型期的社会而言，由于传统社会结构解体、社区共同体观念缺失、社会自我整合不力、社会自治程度不高，成熟的公民社会远未建立，因此，目前我国的社会资本并不高，社会力量解决民事纠纷的能力并不高。面对这一现实，法院委托调解必须坚持循序渐进的原则，在初级阶段先将一些较为简单的民事案件委托出去，以实现分流的目的。而对于重大、复杂、疑难的案件是否委托，法院必须采取谨慎克制的态度，因为受委托的调解组织能否胜任调解这类纠纷尚存疑问，一旦未能有效调解，有可能使当事人之间的纠纷激化，造成社会资源的浪费和纠纷解决成本（时间、精力等）的增加。更为严重的是，法院可能会遭到“烫手山芋往外扔”的逃避司法的质疑，因而成为更大不满的倾泻对象。

五、委托调解的市场化：走向契约型治理

由于面临不成熟的公民社会以及贫乏的社会资本的制约，目前我国整个“大调解”体系所采取的模式都是国家推动型调解，在政府的推动下，当前的人民调解具有明显的国家干预和政府导向性，对党委和政府的依赖程度很高。因此，有学者指出，大调解本质上就是运用行政力量干预纠纷，而且采取“社会动员”的方式来推进社会力量的调解，不仅成本很高，而且成效不彰，无法建立起长效机制。[13]这也是目前社会化调解所面临的普遍问题。

因此，靠政府推动、靠社会动员只能是作为一个过渡时期的治理策略，随着公民社会的成熟以及社会资本的充裕，社会自治能力不断提升，以培育社会自主解决纠纷的能力为重心的自治型调解必然是社会化调解的发展趋势。在这一过程中，政府不能再“单兵作战”，而必须更新和转换治理理念，引导各种社会力量自我管理、自我化解纠纷，实现良性的共治与“善治”[14]。如何转换治理理念？首先必须打破社会公共事务治理中长期存在的国家与社会、公共部门与私人部门对立两分的传统思维模式，“将契约的理念模型、运作模式、和战略技术移植到公共事务的治理领域中”，强调以契约合同为中心，将市场机制引入公共服务组织的运作中，实行“公共服务的市场化”。[15]这是自20世纪80年代以来兴起的契约主义治理模式的核心思想，这种契约型治理在西方发达国家的社会治安服务领域表现得尤为普遍和明显。诸如，美国的私人侦探、私人警察（保安服务公司）、私有监狱、私人法官、私人收债公司等实践运行都是采取市场化的运作模式，并且运作极为有效，与国家提供的公共服务形成竞争。[16]在我国，长期存在的社会治安承包实践也体现了契约型治理的理念。

契约型治理能否融入委托调解的实践中？笔者以为，随着社会自治程度的提高与社会资本的充裕，自治型的社会化调解可以融入市场化机制，可以有效缓解司法公共产品供给不足、运行效率低下、质量不高等问题。因为社会组织能否发挥解决纠纷的作用，取决于市场需求，取决于其能否生产适销对路的“公共产品”，通过市场激励机制可以提高社会组织调解的效率，改善调解的效果，从而建立调解的长效稳定机制。在经济发达地区，很多商事纠纷可以选择更为便捷的仲裁机构仲裁，或者行业性、专业性调解组织调解，以获得更加迅速、便捷、成本更低的产品，又可以在必要的时候维系长期合作的商业关系。调解的市场化意味着“国家不必也没有可能划定各类解纷组织的市场份额，而应当“让不同层次的法律服务中介机构在解纷市场自行定位，提供多元化的解纷途径”，由此也可以最终刺激社会自我解决纠纷的能力。[17]同时，也必须意识到市场不是万能的，法律服务市场也可能出现失灵的状态，诸如机会主义、寻租行为，因此，国家也必须采取各种有效的宏观调控措施来解决失灵问题。面对由于市场不均衡性所导致的经济不甚发达的农村地区公共产品供给不足的问题，国家可以通过减免税收、提供补贴等优惠政策，鼓励善于运用地方性知识的调解组织面向农村社会提供价格低廉、合乎情理的纠纷解决产品。针对一些涉及弱势群体和社会公共利益的纠纷解决，基于公共产品的外部性所引起的“搭便车”行为，国家应该为这些纠纷解决设置“公益化机制”，诸如广泛的法律援助、设立专项基金、支持社会团体和个人从事公益性纠纷解决工作等举措，[18]这可以克服纠纷解决市场化机制的失灵问题。

就委托调解而言，委托社会组织（NGO）代理法院解决纠纷的行为本身就是一种契约行为，符合契约型治理的理念，一旦融入市场机制可以激励受托对象的积极性，催生出更多专业性的调解组织。

在一些经济发达地区，政府购买民间的纠纷调解服务就体现了上述理念，如上海长宁区法院的改革经验，该区联合调解委员会在该法院附设的“人民调解窗口”进行调解，而该窗口的调解员就是由政府以购买服务的方式出资聘请具有丰富调解经验的退休法官担任。[19]江苏省街道办与“人民调解李琴工作室”签订协议，每年出资12万为辖区内居民购买专业化的民间纠纷调解服务。[20]这些实践都取得了良好的效果。笔者认为，这是一种富含深刻理论意蕴的实践，它表明调解市场化是一项值得探索的新模式，是推进自治型调解的有效举措。当然，从根本上讲，这一模式能否长久有效运行，还需要政府转变治理观念，从管理型治理迈向契约型治理。这样一项市场化举措如何变成常规性治理技术，还需要整个国家与社会都逐渐养成“契约精神”，就处于转型期的中国而言，这一点还任重而道远。

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