宫晓冰

中国人自古以来崇尚 “和为贵”、“和气生财”。相反，认为 “对抗”则是 “杀人三千，自损八百”。“和”是中国人信奉的生活理念，也是中国商人崇尚的商业信条。尽管改革开放以来这一观念有了些许 “变异”，但是，“和”作为一种根深蒂固的传统文化，作为一种生存的最高境界，在今天仍然在深刻地影响着中国社会。

一、 “和解”是企业解决经济纠纷的最优选择

1、实现双赢，不伤感情，有利于和解协议的履行。中国人的传统观念中，有 “一场官司十年仇”的 “仇讼”情结。这是传统中国文化有别于西方文化的一个显著特点。现实生活中，“打官司”分出来的胜负往往难以顺利执行。相反， “和解协议”却很少发生 “执行难”的情况。港中旅以往处理的相关法律纠纷中，就有过类似的教训。港中旅南京维景酒店与江苏中旅的纠纷，港中旅两审均胜诉，非但不能执行，而且对方还挑动执法部门对维景酒店找茬，影响其正常经营。

2、提高效率，降低双方解决经济纠纷的成本。以和解方式解决经济纠纷，最直接、最明显的效应就是节约成本，提高解决纠纷的效率。通常，以和解方式解决经济纠纷的成本，只占以 “对抗”方式解决纠纷成本的30-50%之间，此外还可以节省许多 “隐性成本”。通过和解，可以大大缩短解决纠纷的时间，提高解决纠纷的效率。

3、为企业未来的经营和发展创造良好的外部环境。无论是个人还是企业，在面对各类纠纷时，通常会首先考虑或选择以 “和解”方式解决问题。只有在和解不成的情况下，才会选择 “对抗”的方式。对于企业而言，选择和解方式解决经济纠纷，不仅有利于化消极因素为积极因素，消除可能影响企业经营发展的障碍，而且有可能为企业带来新的商机，维护与创造企业所需要的良好外部环境。

4、有利于维护与打造企业的良好品牌。企业要做大做强，离不开良好的商誉和品牌效应。通常，企业一旦陷于 “不和”的状态，无论是发生在内(内忧)还是在外(外患)，都难免对企业的商誉和品牌带来或大或小的负面影响。对一个企业而言, “和”如果上升为企业文化和企业的内在价值，则会为企业带来难以简单地用金钱衡量的广泛而持久的品牌效应。因而，从塑造企业良好的商誉和品牌效应考虑，除非在万不得已的情况下，企业都应当尽最大努力来争取以和解的方式解决经济纠纷。

5、有利于促进社会和谐，履行央企的社会责任。社会和谐不仅是执政党和政府倡导的良好风尚与价值追求，也是企业正常经营的重要环境和基本条件。企业在享受社会和谐保障的时候，也有义务为维护与缔造社会和谐做出应有的贡献。国营企业,特别是中央企业,无论是在生产经营过程中，还是在面对经济纠纷的时候，都有责任来促进社会和谐。企业在面对纠纷时选择“和解”的方式解决，既是企业维护自身利益的需要，也是企业应尽的社会责任。

二、如何在维护企业利益的前提下争取达成和解协议

1、正确认识选择 “和解”方式解决纠纷是一种理性的经济思维。企业选择以 “和解”方式解决经济纠纷，并不是要放弃或牺牲自身的正当权利。相反，是为了更好地维护和实现企业的合法权利。谋求利益最大化是企业的根本追求，在这个意义上讲，我们所提倡的争取以 “和解”方式解决经济纠纷，既不能理解为个人或企业的善意偏好，也不能简单化地理解为企业尽社会责任。选择 “和解”方式解决经济纠纷，在本质上讲是一种理性的经济思维。因此，企业在 “和解”谈判过程中，有时需要考虑对方的利益，需要作适当的妥协，都是建立在更好地维护与实现自身利益的基础之上的。

2、正确认识 “战”与 “和”的相互关系，是因势利导地实现 “和解”的要求。这里的 “战”特指 “诉讼”和 “仲裁”，即是指以 “对抗”的方式解决纠纷；所谓 “和”，则是指以 “协商”和相互 “妥协”的方式解决纠纷。可见， “战”并不是目的，而是解决纠纷的方式和手段。但是，这里所说的 “和”，既是解决纠纷的一种方式和手段，又是解决纠纷的最终结果。现实生活中，以 “和解”方式解决纠纷，实现 “和”的最终结果，可以有多种途径：先 “战”后 “和”；以 “和”促 “战”； “和”- “战”- “和”。无论解决纠纷的过程是 “战”还是 “和”，但最终都应当是 “和”的结果。

3、正确认识与发挥 “战”在解决经济纠纷中的作用，是确保 “和解”中最大限度实现己方利益的前提。争取以 “和解”方式解决纠纷，并不排斥与贬低 “战”的作用。相反，在诉讼或仲裁中，“战”作为解决纠纷过程的前期手段，作用发挥得好，对于最终实现 “和解”的结果，具有非常重要的意义：一是判明对方的实力，准确把握对方所了解的事实和占有的证据，做到 “知己知彼”；二是通过审理程序，较为客观地评估 “战”的后果和代价，比较 “战”与 “和”的得与失；三是摸清或判明对方要价 “底线”；四是通过 “战”的较量，充分展示对他方不利的证据，打击对方的信心和士气，压低对方的利益预期和要价 “底线”；五是认清对自己不利的因素与形势，调整己方的利益预期与要价 “底线”。

4、正确判断进入实质性谈判和达成 “和解”的最佳契机，是实现 “和解”的重要条件。 “和解”谈判中，为达到维护与实现自身利益的目的,应当着重把握以下几个重要条件：一是事实不清、证据不明时不和；二是己方的有利证据未充分展示前不和；三是己方的 “底线”利益不能实现时不和；四是在不能准确判断对方的 “底线”时不和。

三、如何最大限度地在 “战”中占据有利地位，增加 “和解”的筹码

在某种意义上讲，只有在 “战”中占据有利地位，才能在 “和解”中掌握主动权，最大限度地争取和实现己方的利益。要争取做到在 “战”中占据有利地位，应当着重做到以下几点：

1、慎重选定仲裁员。仲裁案件在确定仲裁庭人选时，应当尽可能地争取选定中立、公正、专业水平高的仲裁人员组成合议庭，其中尤为重要的是选定严守中立、熟悉专业的首席仲裁员。仲裁的特殊性，即一裁终决、简单多数决定、对实体裁定不可上诉等，决定了仲裁庭的组成人选，特别是首席仲裁员公正与否，直接决定仲裁结果是否公正。有人说，“首席仲裁员选定了，仲裁案件的胜负就已经决定了一大半”。

2、优选和使用好代理律师。对社会律师既不可不用，也不可全信。之所以说不可不用，是因为企业法务人员与社会律师各有所长，不可相互替代。出庭代理工作涉及到许多专业法律知识，也涉及特定身份和技能、技巧，这不是企业法律顾问所能替代的。企业要想在庭审中达到最佳效果，必须通过优选社会律师提供高质量的出庭代理服务；之所以说对社会律师不可全信，是因为一些代理律师从自身利益最大化的动机出发，希望把简单的问题复杂化，非诉讼的问题诉讼化,短时期能够解决的问题长期化。此外,一些企业外聘的常年法律顾问，在企业面临经济纠纷时往往有 “优先”代理权，又要在顾问费之外另行收费。实践中，个别律师出于 “利己”考虑，在日常法律顾问工作中预留漏洞，埋下纠纷隐患，为自己以后承揽更多代理业务留下伏笔。因此，企业切不可不加分析地对外聘律师言听计从。更不能认为聘请了律师就可以万事大吉，当 “甩手掌柜”。企业法务人员作为法律专业人士，应当对外聘律师的法律意见进行审查评估，并就关键问题与律师充分讨论，择其善者而从之。企业法务人员在处理与外聘律师的关系时，既要尊重和充分听取律师的专业意见，也要发挥自身的专业优势对外聘律师严格把关监督。企业在选定律师之前，应在事先充分了解拟选聘律师的专业特长、以往办理同类案件的效果、职业道德、在行业内的口碑等情况，听取和比较律师对案件的分析、代理案件的思路等，通过 “货比三家”，择优挑选出对案件业务熟悉、出庭经验丰富、职业教育过硬的律师。

3、参与谈判人员应当充分掌握案情，旁听庭审，以便正确判断双方展示证据的优劣和形势的好坏，在谈判中掌握主动权。谈判与庭审是两个既功能不同又相互关联的纠纷解决平台。可以说，庭审的主要功能是 “斗争”。双方律师在法庭上，无不最大限度地展示自己高超的辩论与运用庭审程序的艺术；而谈判的主要功能则是 “妥协”，谈判是参与谈判的双方展示 “妥协”的艺术。为发挥最佳谈判效果，企业法务人员和其它谈判参与人员在庭审中应当做到全程旁听，一方面可以对律师的出庭代理水平和效果直观地了解与监督，另一方面也便于在谈判中继续充分发挥和利用己方律师在庭审中的优势，点出对方律师在庭审中的证据弱点，回避对己方不利的情形，正确决定利益的取舍，争取谈判的主动权，以求达到最佳谈判效果。

4、充分利用地方领导支持和 “主场”优势，迫使对方感受到 “势”在我方， “战”不如 “和”。企业，特别中央企业大多数是地方欢迎的投资者，通常会得到地方给予的许多优惠待遇。当面临在投资地仲裁或诉讼的经济纠纷时，企业法务人员要善于借用和发挥这种 “主场”优势，把它变成对对方有压力的 “势”。让对方感觉到 “战”的结果不一定会比接受我方提出的 “和解”方案更有利。

5、在作为被告的案件中正确利用好战术性反诉。在制定应对方案时，要注意将 “反诉”作为一件机动的战术性 “武器”，在不丧失 “时效”的前提下，适时 “发动”反诉，以对抗对方的大额索赔、高额利息请求等主张。

四、企业经济纠纷的谈判技巧

为了达到引导谈判向有利于己方发展的目的，谈判中要特别注意和讲究以下技巧：

1、营造良好的谈判气氛。在谈判启动之初，己方参加谈判人员要充分显示 “和”的诚意，以情感人，以理服人，营造良好的谈判气氛，奠定和谐的谈判基础。

2、循序渐进，逐步缩小双方的 “底线”差距。当双方 “底线”差距过大，不能达成 “和解”的情况下，可退而求其次，先谈 “和解”的原则，如就计价方式、排除 “要价”和选用中介机构等先达成一致，以缩短双方的 “底线”差距。

3、做好己方的 “排兵布阵”，明确谈判人员的分工和谈判的阶段目标。企业总法律顾问要事先做好参与谈判人员的 “排兵布阵”，一般可安排两个谈判阵容：第一阵容以 “争取”为主，对己方 “要价”开始时只作小幅度的让步，尽量压底对方的 “要价”和期望值，进一步试探与摸清对方 “要价”的虚实和 “底线”；第二阵容以 “妥协”为主，争取以己方的让步换取对方的让步，从而争取双方都做出 “妥协”和让步，实现己方 “底线”利益的目的。

4、严格保密。对己方的谈判方案和要价 “底线”,要严格注意保密，特别要注意做到对己方人员的保密，最大限度的缩小知情人范围。

5、要正确分析和判断对方的谈判策略和要价 “底线”，注意把握好谈判的节奏与进度。注意从对方的言谈、眼神与肢体语言中抓住 “关键词”，善于从对方一百句话中抓住反映其真实意思的一句话，善于从对方不经意的话语中抓住 “真实意思一闪念”，并据此调整己方的谈判策略和进度。

6、系列案件中要注意各个击破，化敌为友。在对方当事人较多，相互间有利害关系时，要善于各个击破，通过一个案件的 “和解”，做到离间对手，化敌为友。争取更多对己有利的证据，在后续相关案件占据主导地位，在以后的案件 “和解”中实现最大的利益。

五、争取 “和解”应当注意的几个问题

1、在 “战”的过程中，要 “留有余地”。企业法务人员要注意提醒己方律师庭审中要在情绪上 “留有余地”，把握好与对方律师争辩的 “度”和庭审气氛，尽量做到只讲法理，不动感情，切忌采用损伤对方人格与有伤情感的语言，切忌 “为战而战”，打 “情绪官司”，避免将企业的利益之争变成个人的胜负之争，防止因过度急躁而损伤对方当事人的感情，把对方逼到 “悬崖边”，没有 “面子”和后路，为后来的 “和解”增添情感障碍。

2.、防止对方利用谈判中获得的证据重燃 “战火”，占据 “战”的有利地位。谈判是一个双方利益的 “博弈”过程，双方的利益取舍和 “要价”高底，主要取决于所掌握的有利证据的多少。因此，在谈判中要注意防止对方借谈判之机，套取所不掌握的有利证据，再把谈判拉入 “对抗”中并占据有利地位。

3、适当利用边打边谈的战术。对双方期望值差距过大、一时谈不成的，可以建议边 “打”边谈，通过 “打”进一步澄清事实与展示证据后，再谈和解方案。

4、在证据与形势对自己不利的情况下主动和解，避免更大损失。对于判断己方基本上无胜诉可能的案件，要尽可能地通过谈判解决，争取在避免己方利益更大损失的前提下与对方达成和解协定。

5、防止律师为实现自身利益最大化而为和解设置障碍。律师与聘用企业之间既有共同利益，也有不同利益。因此，企业法务人员在签订聘用律师合同时，应当尽可能避免写入 “将律师费与争取实现的利益或挽回的损失挂钩”的条款，以防止律师为实现自身利益最大化而为和解设置障碍。

6、律师不参与谈判。为避免利益关系复杂化，谈判前最好提出双方的律师不参加谈判，谈判中的有关法律问题可以征询和听取律师的意见。

7、决定己方的 “底线”要实事求是。在决定己方的要价（或让价）和 “底线”时，应在听取相关方面的专家与法律专业人员的意见后，由总法律顾问与发案单位主要负责人在严格保密的情况下共同研究，提出既符合法律又在专业上站得住脚的建议，报经企业最高领导审定。应当避免不切实际的高要价，避免出现谈判失败和 “官司”失败的 “双败”结果。

在当今时代，企业法律事务工作日益成为企业经营管理的重要内容，成为影响企业效益和品牌效应的重要因素。企业总法律顾问在企业的经济纠纷中要做到：情况清楚，关系顺畅，思路清晰，方案可行，用人得当，“战”“和”有度，进退有序，趋利避害，结果可控。

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