关于近年来民商事审判调解中出现的问题和建议
调解是我国法律体系中解决纠纷的重要方式和途径，尤其在民商事审判中体现出庭审判决不具备的优势。通过调解能够让当事人从激烈冲突的对抗情绪中走出来，以平和务实的心态面对纠纷和对方当事人，有利于彻底解决案件争议，促进社会安定和谐。
中国有着历史悠久的和解诉讼的文化传统和背景，对于一般性质的民间争议，经有名望的乡间士绅出面，对争议当事人协商评理，基本能够平息纠纷，使得各方心服口服。这种和解方式所依据的是调解人的个人威望及传统的礼仪和道德规范，这与今天市场经济下的法治社会虽有本质的区别，但相对繁杂的法律规定和冗长的审判程序，调解具有快捷高效成本低的优势，在很大程度上能够将公正和效率最佳结合。
近几年来，随着我国经济的高速发展，民商案件纠纷逐年递增。与此同时，法院的审判能力不能与之相适应，积压案件的数量在不断攀升，审判质量得不到充分的保证，上访和申诉的比例一年高过一年。如何应对新的审判形势，各级法院都意识到单纯以判决方式解决纠纷并不能完全平息当事人之间的矛盾，也不能获得良好的社会效果，而如何利用调解手段高效高质解决案件纠纷成为大家共同探索和发展的重要方向。从2002年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，到最高人民法院于2004年8月发布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，不断加强调解工作的力度。在允许案外人参加调解，调解协议具有与调解书同等法律效力等问题上，突破了《民事诉讼法》对调解的相关规定，使调解在民商审判过程中的作用逐步扩大。2009年7月24日最高法院印发了《关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的意见》，2010年8月28日全国人大颁发了《中国人民共和国人民调解法》（以下简称《调解法》），从司法实践和立法上确立了人民调解作为解决纠纷的一种方式。而与之对应的，上世纪80、90年代，国外已经开始关注纠纷解决的ADR(Alternative Dispute Resolution，意为“解决争议的替代方式”,或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序”）。其出现的背景同样是因人们权利意识提高后，民商案件大量出现，采取判决方式无法快速解决纠纷，从而出现选择考虑非诉讼方式。2008年5月21日，欧洲议会及欧盟理事会于斯特拉斯堡作出了一项关于在欧盟范围内推动建立调解机制的指令。根据该指令第11条的规定，欧盟委员会应不迟于2016年5月21日向欧洲议会、欧盟理事会以及欧洲经济与社会委员会提交一份关于本指令实施情况的报告。可以看出，对于采取非诉讼方式解决案件纠纷已经成为全球司法审判实践中的必然趋势。
最近几年，在全社会对人民法院审判工作提高效率保证公平正义的迫切需求和最高法院逐步加强调解工作的要求下，云南省民商审判在调解工作的探索和实践中，呈现出明显的阶段性变化。第一个阶段，2005年之前。审判工作是围绕着如何在审判中体现审判效果和社会效果统一的课题。审判工作的重心在于审判。以云南省法院民二庭为例，案件调解比例年平均为10%至20%。工作考评并没有对调解做出具体要求，调解仅作为不能下判时的补充。第二个阶段，2005年至2008年。随着党中央号召建设和谐社会的目标实施以来，调解逐步作为衡量审判工作要求的一项指标。在审判过程中，均要求做双方当事人的调解工作，将调解成功率作为评判审判工作完成好的内容之一。第三个阶段，2008年至今。因《民诉法》的修改以及案件受理范围的变化，大量案件集中到基层法院。为了保证案件审判质量以及审判效率，调解成为民商审判的重要手段和硬性工作要求。我们规定，在一定条件下基层法院需要达到50%的调解比例。
除了要求调解处理案件纠纷数量比例外，在采取调解处理具体案件纠纷中我们也不断发现和总结成功经验。在处理下面几类不同情形的案件中，分别采取不同方式的调解办法，可以有效促成争议双方当事人达成调解协议，平息案件纠纷。
第一类，案件事实比较清楚的金钱给付案件中，可以由双方当事人共同设定特别的调解条件。如果在调解设定的条件下支付款项，付款方可以比合同约定或者法律规定的少支付一些；如果未履行调解设定的条件，则需要支付多过合同约定或法律规定的款项。由此，双方当事人通过调解都获得了利益，相当于签订了具有强制效力的新约定，可以充分体现当事人的自治心理，彻底解决纠纷。这个方法我们形象称之为“杠杆调解法”，就象使用杠杆一样，将很难解决的矛盾撬动而起。一般来说该方法中设定的条件为支付时间和一次性支付的数额大小。
第二类，判决结果在法律适用方面并没有错误，但确实不符合双方当事人的客观实际，直接判决不具有较好社会效果时，我们就采取“背对背调解法”。由主审法官或合议庭其他成员分别对双方当事人说明其在案件中不利的因素，从事实公平的角度让双方当事人适当让步。达到“案结事了”的司法结果。例如在一起承包经营纠纷中，一方当事人出具的证据全部是白条，严格依照证据规定，一笔款项都不能认可。但在本案中对方当事人并不否认确实存在做工的事实。在此情况下，通过庭下分别与双方当事人交换意见，陈述各自利弊，最终达成调解协议。由发包方一次性支付诉讼请求的30%款项给承包人，圆满解决了纠纷。对于因非法采矿权、探矿权导致合同无效，但双方当事人无法统计具体损失的等案件均适用这个方法。
第三类。涉及群体性案件。由于企业改制和土地拆迁等案件增多，涉及纠纷的当事人往往是数十人甚至数百上千人，对这类群体性案件必须高度重视，不能单纯判决和调解，应当树立“调解优先、调判结合”的思路。首先合议庭提前制定调解方案，各个合议庭成员分工合作，在庭审之前组织双方当事人调解。其次，充分给予当事人参加审判，发表意见的机会。很多群体性案件的当事人其实要求不过是在法庭上完整的陈述完自己的意见。如果给他们充分发表观点的时间和机会，调解的条件和时机也会成就。最后，对此类案件不能在审理期限上严格要求，可以让双方当事人申请调解，在一段时间内使各方当事人都有几个回合的谈判，最终达成协议。此类案件如果轻易下判，必将引发大规模的冲突。我们在审理上诉人A公司1831名自然人股东与被上诉人B公司剩余财产分配纠纷一案中充分运用此法，最终上诉人A公司1831名股东表示同意与被上诉人B公司签订《和解协议》，并申请撤回上诉，获得了各级政府的好评。这个方法可以称为“回合调解法”。
第四类。涉及国企和国有控股公司和银行的案件。一方面，国企一般是集体负责制，作出决策非常慎重，导致调解过程冗长、难度较大，而作为债务人的企业资产变现难，债务清偿率低，如遇到企业人事变动，领导“新官不理旧事”的情绪较为明显。另一方面，国企改制政策性较强，改制依据的主要是部门规章及规范性文件，因此，人民法院审理过程中在适用法律方面还存在一定的困难，且现行法律法规与国家政策交叉，并且不够系统规范，容易引发诸多社会不稳定因素，严重影响案件审理进度。在这种情况下，合议庭需要及时向庭领导和院领导提前汇报案情，并向当地的党委和政府汇报，争取党委和政府的支持。只有经过各方不懈努力合作，紧紧抓住党委政府和国企领导的核心作用，才能圆满解决矛盾冲突，获得良好的社会效果。例如在审理C公司与D公司产品质量纠纷一案中，C公司系国有大中型企业，虽然其产品经鉴定已认定出现了一些质量问题，但现任领导不愿意为前任领导承担责任的意思表示比较明显，坚决要求二审再次进行鉴定，该案的审理就存在以下困难：一审鉴定为单方委托，难以采用；争议产品系已经闲置多年的大型工程车辆，二审如再次鉴定已缺乏基础，且当事人需要投入巨额资金以恢复车况，以重新鉴定的结果为依据进行判决的方式很可能导致两败俱伤。合议庭经商议确定力争调解结案，这样的方式得到了主管院领导和庭领导的大力支持，分别由主管院领导、庭长和合议庭组织双方当事人进行多达十余次调解工作，特别是与C公司管理层进行了直接接触，真诚交换意见，反复推敲比较双方提出的调解方案，最终促使双方当事人握手言和。我们总结这类方法为“核心调解法”。
针对《调解法》即将于明年实施，人民调解制度即将作为法院诉讼调解的重要支撑和解决民商案件纠纷的重要途径，以及这次会议要求，我们有必要把人民调解和诉讼调解如何配合与衔接作为讨论重心。参照美国加州法官的审判数量看，90%的案件在审判之前就被调解结案了，所以一个法官一年可以承办四百多件案件。如此高数量的调解率，依赖于其完整的法律体系，法官自由裁量权不大。另一方面就是调解的程序设置细致合理，有利于当事人选择调解结案。而即将实施的《调解法》存在很大空白，如果不及时出台调解细则，规范人民调解制度，不仅不会分流法院受理案件的数量，相反会造成案件纠纷的重复调解。浪费社会资源的同时，积压出更多的社会不满。为了能让人民调解制度充分发挥解决纠纷，化解矛盾的作用，下面就《调解法》施行后，人民调解与诉讼调解如何配合和衔接作几点分析和建议：
第一，《调解法》虽然确定了人民调解委员会和人民调解的法律效力，但人民调解不过是一个新的协议，其效力最终要由法院来确认。人们会不会还是会选择直接起诉而不申请人民调解。因为不论是人民调解还是法院判决，他需要的是一个权威的判断，而不用经过人民调解和法院司法二道程序后确认后才发生强制效力。其次，商事纠纷的当事人一般是公司法人或经济条件比较好的个人，其通常是要咨询律师的意见。但律师往往从诉讼收益的角度出发，不会建议当事人去人民调解委员会解决纠纷，而会直接向法院起诉。因此，人民调解制度可能落空，无法在现实中起到解救纠纷的效果。我们建议对人民调解的调解协议等同于具有的强制性地位的判决书。如果当事人一方不履行调解协议，守约方就可以向法院申请执行。如果调解协议有侵害国家集体第三人的违法内容，可以由当事人或案外人申请法院执行局听证裁定。这实际上是将人民调解的司法确认和申请执行合二为一，提高了人民调解的权威，且并不与《调解法》第33条的精神相冲突。
第二，从目前来看，在法院诉讼调解之外，还存在三种调解机制。第一是居民和村民委员会做出的调解，第二是行政机关在一定权限范围内所作的和解。第三是仲裁机构所作的调解。《调解法》以立法的形式在原来的居民委员会和村民委员会的基础上形成的人民调解组织，并给予了法律权限。对此应当充分利用人民调解委员会化解纠纷，可以在立案前告知或者在立案后委托相应的人民调解委员会对案件进行调解。这样可以即节约诉讼成本，又可以利用人民调解委员会的人员力量，快捷处理纠纷。最高法院《关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的意见》第14条.第15条.第16条均规定了可以在立案前后委托具备调解职能的组织进行调解。但《调解法》对于委托调解没有做出明确规定，人民调解委员会是否能够接受法院的委托调解，需要进一步司法解释予以说明。
第三、《调解法》第5条规定人民调解委员会由基层人民法院作业务指导，但《调解法》并没有细化调解的具体方式。如果沿用以前的“和稀泥”的调解方式，不分清事实，明确责任大小，依靠《调解法》赋予的权利去强硬调解肯定不会产生良好的效果。如果调解委员会不能依法秉公处理，人民不会信赖人民调解机制，大量的案件仍然会向法院集中，《调解法》的意义不能得到实现。针对《调解法》没有制定具体调解程序和方式的现状，我们建议还是由最高法院统一制定《具体的调解细则》，对调解的方式，调解的人数和期限做出规定。只有这样才能将人民调解机制优势发挥出来，让其合理合法，并且公平高效。
第四、贯彻落实《调解法》，确立人民调解机制，是解决目前诉讼案件大量出现的重要手段，也是减轻法院审判压力，确保案件审判质量和权威的有效方式。但无论法律规定如何细致和周全，具体的实施者是人，因此调解委员的法律素质和专业水平是决定调解效果的关键。但在《调解法》中，对调解员的要求并不太高，如果是仅通过选举或单位任命的话，在目前的情况下很难做到公平选任，可能导致调解委员会被行政长官控制的局面。而国外的调解员可以是由退休法官、州一级的律师担任，确保其法律水平合格。因此，建议在任命调解员时由法院与司法部门联合考试。考试合格的人员才能从事调解工作。此外，调解是一项需要耐心和容忍的工作。如果不具备为公益奉献的精神，是不能正确无私的处理纠纷的。因此建议调解员应当采取兼任自愿的方式。如果因调解影响到工作和生产的话，可以予以同等补贴，但不宜以专职形式作为调解员，以免形成官僚作风，不能尽其全力调解。而对于工作表现突出，得到广大人民群众认可的调解员，可以采取优先考虑录用为法官等措施，激励和吸引优秀的人才从事人民调解事业。
人民调解作为诉讼调解的重要补充和支持，在很大程度上减轻法院审判的压力，但诉讼中的调解同样具有重要性。对于《调解法》实施后，如何体现人民调解和诉讼调解的衔接，我们有一些初步的想法和建议：
一、强化庭前调解的机制。
依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，在案件审判过程中的各阶段都可以调解。但一般情形下双方当事人对诉讼的期望很大，很难在庭审过程中的二、三个小时内达成调解。在基层法院可能一个上午就审理二三件案件，更不可能使用过多时间促成双方达成调解。如果在立案后庭审前，特别是在一审情况下的证据交换环节，由专门法官组织双方调解，能够充分利用庭前的时机，劝说双方当事人调解结案。由于是在法院主持下的调解，并且由经验丰富的法官作为调解者，双方当事人很可能会尊重法院的协调，达成调解。而在二审中，可以由立案庭在立案时通知当事人到庭参加调解。如果调解成功则可以撤诉或直接制作调解书，省去了审判的环节。也可以由审判庭审判员参加调解，参加一次即计算为审结一件案件，如果调解成功可以计算为审结二件案件。这样能够提高审判员调解的积极性。如果进入审判程序则由另外审判员主审，除非当事人不要求外。如此规定与最高法院《关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的意见》第16条内容并不矛盾。
二、加大审判法官调解能力的培训
调解工作不仅仅是依靠严格执行法律的过程，很大程度上是依赖生活经验和社会认知，才能和当事人沟通，才能在纠纷当中调整当事人的情绪，平衡双方的不同利益，最终达成调解。而对于调解能力的培养，在法院法官培训当中是很少的。很多法官从校门直接进入法院，缺少社会生活经验，对人的情绪和内心活动缺乏判断和掌控力，在实践中很难作好调解工作。建议在调解方面对每个法官进行专业的培训，力图使每个法官对调解由直观和具体的调解措施。
三、 增大调解结案激励机制
争议双方当事人在面对法院判决和选择调解时，除了考虑案件本身的事实因素外，很大程度上是权衡判决和调解哪一个对自己更有利。如果调解能够尽快使其解决纠纷或者尽快弥补损失，就会选择同意调解结案。特别在商事案件的审判中，建议对以调解方式结案的案件免除双方的诉讼费用。同时，对调解结案的当事人申请执行的可以免除承担执行费用，并且对案件予以优先执行。只有通过增大调解结案激励的力度，让当事人从客观实际出发选择对自己最有利的方式，才能促进诉讼中调解的成功率。
四、 设立专家参与调解的硬性规定
很多案件审判当中，涉及到行业专门性规定和专业化术语和规则，没有一定的专业知识是不能判定孰是孰非。在这方面，法官只能借助专家的协助才能确定案件实施和过错责任。以往，只能在审判过程中，邀请专家作为查明事实的专家证言的作用。在《调解法》实施后，允许成年公民参加调解，在此基础上，应当充分发挥专家学者在案件当中的作用，让其参加到调解过程当中，更有利于双方当事人达成调解。但是，现在的相关规定缺乏对专家有义务参加调解的规定，因此如果仅靠法院邀请而不是法定义务的话，专家不一定参加案件的调解工作。最高法院《关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的意见》第16条的具体实施也就存在一定障碍。
如何公正而高效的解决民商审判案件纠纷将是法院民商事审判的努力目标，今后我们需要在民商调解工作的道路上继续探索和研究，追寻最佳途径最佳方式，更好更快的维护社会稳定与和谐。
注：
1.本文摘自商事调解改革研讨会的专题发言材料。
2.作者系云南省高级人民法院民二庭庭长。
