长期以来，调解被西方社会誉为“东方经验”而大加赞赏，这与我国特定的文化背景紧密相连。中国人自古信奉以和为贵，崇尚无讼，而调解则通过说理与讲法，情理法相结合，促成让当事人自愿接受调解结果并履行调解协议。近年来，西方国家从中国传统文化秩序中提炼出调解制度，并将这一东方经验纳入其制度实践中，构建ADR，即替代性纠纷解决方式。其实质含义与如今我国大调解机制下的非诉讼纠纷解决方式类似。然而，文化的差异使得调解与ADR这一同胞兄弟在中西方呈现出不同的模式。于中国，调解与其说是一种制度，倒不如说是一种精神与理念。本文将透过ADR这一西方视角，对我院内地的调解制度进行反思。

 

一、我国调解制度与西方ADR制度之文化背景

     中国自古便不乏以社会手段或民间力量解决纠纷的文化传统。作为一个文明古国，数千年意识形态的融合达成传统文化共识，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的传统思想根植于传统文化之中，在此基础上所形成的共同价值观使得当社会主体之间发生权益争端时，将纠纷的解决提交社会权威以私力救济的方式解决，以维护社会基本的伦理纲常。这样的纠纷解决方式中未必有“自愿”，却是绝对的“民间”。我国内地的调解制度则为革命根据地时期因时制宜的产物，从一开始以巩固团结、加强统一战线为目的，到后来以平息纷争、稳定社会为目的而贯彻群众路线，化解人民内部矛盾，争取人民群众对革命政权的支持而采取的纠纷解决方式，此时的调解作为一种制度，其政治效益远高于法制效益。由于没有严格的制度考察和理论论证，在此基础上形成的人民调解，其模式与性质令我们迷茫至今。八十年代以来，随着诉讼调解制度的建立，加之对于构建法治社会的强烈愿望导致我国的调解制度逐步司法化，在纠纷解决中倚重甚至依赖于行政和司法手段，使得大量纠纷集中于诉讼，审判机关诉讼量大增，司法不堪重负。透过近年的司法实践，不难看到，集中于诉讼的纠纷多大是案结事未了，裁判虽有但执行难觅，导致70%的裁判文书进入强制执行阶段。诉讼爆炸的趋势使得我国不得不重新审视调解制度，构建诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制作为优化司法资源配置的最佳途径被赋予了新的历史使命。

     在西方的法治观念中，国家与社会作为不同的两个领域，有其不同的功能与作用，表现在公共事务管理中，一为政治力量，一为社会力量。而在构建上述两种力量的二元格局的过程中，法治应运而生。西方社会引入调解制度，其本质在于利用社会力量和民间规范作为国家力量的补充，在国家力量达不到或不宜达到、或者在采用国家力量成本较高、效果有限的部分和领域，依靠社会力量解决问题。西方ADR方式的采用，一方面从诉讼成本及司法资源的角度，从量上对诉讼进行分流；另一方面作为一种非诉的纠纷解决方式，从质的角度缓和和改善司法和诉讼的固有弊端。如果说中国调解制度所强调的是纠纷解决在维护社会秩序方面的意义，当前西方ADR所关注的除社会秩序与社会关系外，更加入人与人之间的人文关怀。即在实现秩序的基础上追求社会和谐，不但要求实现高度的政治和经济秩序，还要求在这个秩序中人的心理愉悦、满足，人和人的关系平和、友善，社会各组织、团体间合作、互助。基于此，民间性与自愿性成为ADR的最大特点。相对于法院诉讼程序繁琐、费用昂贵、时间太长等弊端和不足，ADR本身所固有的经济性、便民性、简捷性在社会管理实践中也取得良好成效，因此ADR被进而引入到民商事司法制度的范畴，并且以法律的形式予以肯定。

 

二、我国调解制度与西方ADR机制之比较

     社会媒体的过度宣传，人民法院屡屡出台的对诉讼调解的解释和意见、以及法院内部调撤率的指标要求使得我国调解的重心不适当地偏向于诉讼调解，导致司法与调解的角色混乱，并影响调解功能的正常发挥，使得我国的调解被逐步剥落其自愿性而显示出浓重的审判权色彩。这样的调解程序中，当事人的自愿如同浮萍，只是水面上薄薄的一层，拨开了表面的自愿，下面皆是心不甘情不愿的无奈。然而，这已成为保障调解率的主打旋律。过于注重对案件的调解解决，导致了调解的扩张与判决的萎缩，成为我国民商事诉讼的主导运作方式。从而使我国的审判方式成为调解型审判，进而造成了审判权的扩张与当事人处分权的弱化，违反了当事人权私自治的立法精神，更在司法实践中带来了诸多的负面效应。诉讼爆炸，案件数逐年飙升。与之相对应的却是人民调解委员会的形同虚设，80%以上的当事人甚至不知人民调解委员会为何物。目前，出于重构我国调解制度的考虑，不少法院在立案庭内设人民调解办公室，并邀请人民调解员协助法院进行立案调解。这样具有中国特色的人民调解制度和完全与诉讼审判程序融为一体的法院调解,在西方的ADR中很难找到，但其基本目的和内容却日本的民事调停、中国台湾及德国的诉前调解以及美国附设在法院的调停相似。改革开放以来，随着市场经济的快速发展，社会经济往来的频繁使得针对民间因经济往来的调解逐步走出宗族、乡村、行业，跨越了地域和级别限制。仲裁法的颁布实施，使得商事调解的法律地位得以确立。尤其在我国加入WTO以后，商事调解已成为我国调解制度中的一枝奇葩，其受案的范围不再仅限于国内平等主体之间的合同纠纷与其他财产权益纠纷，成为独立于诉讼之外的新兴纠纷解决方式。

     （一）类型之比较。

     从结构上看，我国的调解分为人民调解、商事调解、诉讼调解。人民调解特点有三：一是以最经济、最捷便的方式把大量民间纠纷就地化解在萌芽状态；二是以法律、政策和社会公德为依据，坚持依法调解和思想教育相结合；三是及时化解了矛盾纠纷，增加公民直接参与司法的民主因素。商事调解，是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生纠纷，提交商事调解组织要求调解的行为和过程。其特点有四：一为调解员实行推荐制，即商事调解机构提供调解员名册，当事人既可在名册里选择，也可在名册外选择，充分尊重当事人的意思自治；二为调解与仲裁相对独立，商事调解强调调解独立于仲裁程序之外，是单行的调解规则，不适用于仲裁庭主持下的调解，而是仲裁之外的纠纷解决方式的一种；三为调解不以存在书面调解协议为必须，调解受理范围亦不受书面协议的限制，这也是商事调解与商事仲裁的最大区别之所在；四为强调调解员和当事人的保密原则，该保密义务的设置主要针对调解过程及终结后，以避免调解过程中当事人或者调解员的言辞、意见以及判断给仲裁程序、司法程序以及其他任何程序解决纠纷造成影响。诉讼调解制度最大的特点便在于调审合一，调解法官和主审法官重合。在我国，诉讼调解与裁判同为国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩和法官职权主义色彩。

     西方的ADR从类型上，有属于司法体系内的ADR，也有属于司法体系外的ADR，有纯民间的ADR，也有政府主持下的ADR，自然，这也是由各国的社会文化条件和法制条件决定的。从构成上看，西方司法ADR则积极利用民间ADR资源，呈现出诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合，以美国为例，美国法院将仲裁、调解等非诉讼方式与法院诉讼相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力，另创设了“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等纠纷解决程序。这些程序并非相互孤立，通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。综上，商事调解与人民调解作为我国最普遍的私力救济方式，从本质上说，二者的机制无异于西方的ADR，皆为法院裁判之外为民事纠纷当事人提供的替代性纠纷解决方法。

     （二）主体之比较。

     我国的人民调解委员会是村居民委员会下设的群众自治组织，组成方式以村居委会干部兼职为主，并选聘一些“长者”和热心人等志愿者参与，此系来源于传统儒家思想文化中的宗族制，具有浓重的宗族色彩。与人民调解员的民间性特点相比较，我国商事调解中的调解员属于中立第三方调解地位的商事调解组织，一般为从事多年司法工作的专业人员，具有丰富的仲裁经验和调解经验，可以保证调解的质量和公正，更可为缺乏经验及意见分歧较大而难以通过直接协商达成协议的当事人提供帮助，使争议双方在第三方的协助下找到共同基础，从而在此基础上进行妥协并达成和解。不同于传统的商事仲裁，商事调解由专门的调解员主持。虽然该调解员可能也同时具备仲裁员资格，但是在主持商事调解案件时，只能以调解员的角色处理案件，不得使用或表现出任何与仲裁相关的言辞和行为。基于丰富的经验和专业知识，商事调解之调解员大多能在明晰权利义务的基础上进行适当的调解，将当事人之间的可争议利益进行了恰当的分配，满足了当事人的现实需求，因此商事调解的所产生的和解协议履行率很高，纠纷反复处理的情况很少。但因缺乏行业协会的专业纽带，加之社会诚信度匮乏，目前商事调解在我国的社会认同度较低。而西方民间ADR机制中的ADR提供者是得到纠纷当事人双方认可的专业组织或人士，如专家协会、ADR集团和争议公平解决中心。两相比较，其素质不可同日而语。此外，在司法机关对上述非诉纠纷解决方式的指导上，我国司法行政机关对调解工作的指导主要表现在对调解人员的选拔培训、调解组织建设和业务指导、人民法院对当事人反悔的调解协议进行审查或者对调解员进行培训。而西方国家法院对ADR机制运作的指导则主要表现在对调解协议进行审查，并试图通过经济杠杆包括法律援助经费和诉讼费促使当事人自觉地采取ADR。

     诉讼调解则由法官主持进行，书记员也可在法官的指导下主持调解。而法官的手中的强制性权力决定了，当事人即便可以拒绝接受调解结果，亦不能拒绝继之而来的判决程序。同时法官与调解员的双重身份亦为调解带来便利，法官大多在查清事实并作出决定性判断的基础之上劝服当事人接受调解。基于以上原因，当事人大多会有意识地强迫自己尽可能积极的考虑接受调解人员给予的调解方案。美国司法ADR对调停人员的选择与我国仲裁程序中当事人对仲裁员的选择类同，即由双方当事人从调停名册中各选1名调停员,再共同或由法院选1名,由3名调停员组成调停委员会,调停委员会要制定调停方案,然后对双方当事人进行调解,于一定时期内达成协议,如果一方当事人拒绝达成协议,案件就转入法庭审理。在这一主体的选择方面，美国ADR与与我国诉讼调解的最大的区别点为动力的来源，在美国的司法ADR中，其调解的动力仍来源于当事人双方，不存在我国通过开导和妥协的息事宁人。此外，此制度下的法官所发挥的作用亦限于正式的诉讼程序之外，其立场为无权力无立场的协调方，所考虑的是自己心中的法律和公正性，更不存在中国法官借用审判权拟出解决方案的功能。在日本的司法ADR机制中主持调停的组织为调停委员会,通常由一名法官任调停委主任,两名民间人选任调停委员。而调停委员通常在三类人中产生,一为具有律师资格的人；二为对解决民事纠纷有专门知识的人；三是年长而具有丰富的社会经验和一定知识水平、人品好的人。调解委员任期两年,可连选连任。德国的司法ADR则通过遍布各行各业的非诉讼机构，以民间调解和行政调解的方式在诉前进行，当然这与其强制调解的程序设置是不无关系的。但同时德国以民事诉讼法为法官设置了在诉讼的任何阶段促成和解的义务。

     （三）程序之比较。

     人民调解与大多数西方国家的ADR机制都不属于诉讼前的必经程序。但不同的是，在ADR机制中，如果一方当事人提出调解而另一方拒绝或经调解达成协议后一方反悔，拒绝或反悔的一方在法院裁判时所负担的诉讼费用比例将会很高。

     商事调解的规则在我国并无明确的法律规定，主要适用中国国际贸易促进委员会调解中心的调解规则。该规则作为我国商事调解之基本程序和操作规则的法律性文件，从商事调解的范围、调解案件的提起及受理、调解的程序安排、调解的基本原则、调解员的职责与义务、当事人的权利与义务、调解程序的终止、调解协议、调解书的效力。由此可见，我国商事调解立法目前处于立法体系尚未建立，法律规范零散，诸多内容缺乏法律规定。而国际商事调解经过多年的实践与发展，形成了一套成熟的立法模式，国际商事调解全程有法可依。以新加坡为例，其《国际仲裁法》和国内《仲裁法》都对有关指定调解员程序、调解－仲裁和仲裁－调解等适用混合型解决纠纷程序作了的相应规定，两部仲裁法律的调解条款内容以及表述几乎相同，只不过是在调解员的默式指定机构方面，前者是新加坡国际仲裁中心主席，后者是新加坡调解中心主席。

     我国诉讼调解目前适用民事诉讼法的规定，并无单行立法，因而诉讼调解制度程序单一，与民事诉讼程序无异，除离婚等诉讼外，法律并不要求进行强制调解。与诉讼活动相比，美国的司法ADR具有以法律形式确立的一整套异于诉讼程序的程序规定，在ADR法中明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件，也即强制的ADR。日本司法ADR程序的启动不同于我国诉讼调解中双方自愿这一前提基础，其民事调解法中规定，由一方当事人向法院申请调停,不需对方当事人同意即可启动调停程序。德国虽未对司法ADR的具体程序立法以明确，但在其诉讼法中就部分纠纷的非诉解决设置了强制性，将调解或仲裁作为前置程序，故起诉前调解为德国ADR的最大特点。如小额纠纷、邻里纠纷、关于职业培训的纠纷等须调解前置；有关著作权使用费的纠纷须专利局所设的调解委员会调解后方可提起诉讼；对不正当竟争引起的纠纷,须州政府工商协会设置协商所调解后方可提起诉讼；涉及知识产权的纠纷,须联邦专利局设立的仲裁机构仲裁后方可提起诉讼。由此可见，在诉讼之外，已形成了一个多元化的纠纷解决体系，中国台湾地区ADR制度设置与德国大致相同。其调解发生在起诉之前,以及时解决纠纷,减轻诉讼负担为目的。在简易诉讼程序案件与部分人事诉讼案件中设置强制调解,此两类案件未经调解而起诉的，视为诉讼为不合法,或者将其起诉视为调解申请。除上述须强制调解的案件外,当事人可自行决定是否申请调解。但诉讼程序一经启动则不再进行调解。

     （四）实体之比较。

     在我国，不论何种类型的调解，均强调在自愿基础上进行，以法律、法规、规章、政策为依据，以公序良俗为补充；此外为保障诉讼权利故，规定了未经调解或调解不成不成为阻止当事人提起诉讼的事由。商事调解中调解员的权力来源于纠纷当事人对自身财产处分权的授予，较人民调解与诉讼调解更能充分体现当事人的自由意志，准确地反映当事人的心态与诉求，从而将法理、事理、情理有机融合，做到法情相依、居中公断。在一定程度上，在我国的几种调解方式中，商事调解是最贴近西方ADR精神的，从其设置上看，真正的将调解的过程变为当事人共同参与的一项道德、法律实践，将法治精神与人文精神有机结合，将法律效果与社会效果完美统一。实践中，除了依据现行法律法规外，调解中还可以适用各种有关的社会规范作为依据和标准，如地方惯例、行业标准、乡规民约、公共道德标准、通行的公平原则及诚实信用原则等。美国的司法ADR从实体上看，其纠纷解决标准亦与诉讼无异，均以法律为依据，故有法律阴影下的谈判。从实质意义上说，美国的司法ADR是法院司法功能的延伸，在一定程度上丧失ADR的民间性与自愿性特征。隶属于中华文化圈的文化背景使得日本社会具有与中国社会一致的耻诉心里，因而法院调解在日本不占主要地位。同时对不同途径的调解方式，其适用的依据及原则亦有所不同。如在有关交通事故、房屋建筑纠纷、公共污染类的调解中多强调以法律作为纠纷解决标准；在有关健康生活、受害消费者纠纷的调解中，多以法律为主、人情习惯作为补充；在有关家庭事务、生活纷争方面，调停者可自由裁量，多以人情习惯、社会习俗为解决标准。可见，法院附设调解与其审判程序为截然不同的纠纷解决模式，为其ADR多元化发展与司法体系构建二元协调机制提供了可能。

     （五）效力之比较。

     经人民调解委员会调解达成的，有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。即我国的人民调解并不具备真正意义的法律效力。而关于商事调解的效力，根据最高人民法院于2009年7月24日发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的规定，仲裁机构不经仲裁程序调解所产生的调解书仅仅具有“民事合同”性质。这种合同性质贯穿于调解始终，从调解程序的启动、调解员的选任、调解规则的适用、调解协议的达成以及调解的终止，始终强调当事人的意思自治。由此可以判断，商事调解所产生的调解协议书亦不具备强制执行力。值得思考的是，既然调解原则、依据甚至手段大同小异，当事人有何理由不直接选择具有法律效力的诉讼调解而另作他选。诚然，调解协议的效力问题是当事人选择纠纷解决方式的关键所在，而不具备强制执行力的为后盾的人民调解与商事调解便自然而然的被边缘化了。即便当事人因种种原因选择非诉纠纷解决方式，在实践中也往往不认真参与调解、或对自愿达成的调解协议不严肃履行，给调解案件的数量和结案率带来不良影响。不得不说，此为目前我国制度设置上的最大缺陷。而在西方的ADR机制中，不论是民间ADR还是司法ADR，只要当事人双方达成的调解协议，一方拒不履行时，另一方当事人即可向法院申请强制执行，也即经调解达成调解协议与法庭判决书具有同等效力。调解不成当事人可另行起诉。调解成立后,有无效和可撤销的原因,当事人才可以向法院提出宣告调解无效的请求,或者提起撤销调解之诉。

 

三、西方ADR制度的启示

     他山之石，可以攻玉。对比上述几个国家和地区的ADR制度，我国可借鉴以下几个方面：第一，以立法的形式就调解前置的案件予以明确规定，例如在的德国以及我国台湾地区所规定的家庭案件、标的额较小的案件,都必须调解。对此，可以参照台湾地区设置的强制调解和自愿调解，对不同案由和标的就纠纷分等级处理。第二，引入诉前调解模式。在此模式之下，调解只发生在起诉之前。正如我国台湾地区的诉讼程序开始后便不再进行调解，而德国则根据不同的行业,由较专业的调解委员会进行诉前调解或仲裁，而我国香港地区的和解中心介入调解的案件中，亦有90%以上在诉前以和解方式解决；第三，从程序上设置独立运作于法院审判程序之外的调解程序，换言之即调审分离制度。目前我国调解程序附和于审判程序,也即司法程序中，调解为审判的辅助工具，对于审理过程中法官对当事人调解意愿的程序化询问，因情绪上的对抗，大多导致协调不成。如将调解程序独立于审判程序之外,在双方当事人之间发生纠纷,首先进入调解程序,在调解人员的协助之下摒除情绪，采取协助式谈判的方式，采取对事不对人的科学态度，探索立场背后的共同利益或共同基础，就纠纷问题反复深入辩论，打开双赢的处理局面。这不仅是社会公共利益的需要，更有利于节约司法资源，降低当事人的经济成本、机会成本以及伦理成本。第四，商事调解与仲裁结合。以仲裁资源为依托，在商事仲裁的基础上建立商事调解平台，以降低仲裁的门坎，直接受理各种非仲、非诉商事调解案件，对于达成调解协议的再依据当事人的请求进行仲裁确认，以拓展商事调解与仲裁的发展空间。

 

    西方有一句谚语，没有任何一个民族可以一旦弃尽其文化传统而重新开始。我国多元纠纷解决机制的构建亦是我国对传统文化的理性思考与回归。正如同禅家的山水境界，初看时，山是山，水是水；再看时，山非山，水非水；最终看时，山还是山，水还是水，只是此山已非彼山，此水亦非彼水。

 

 

注：作者系东莞市第二人民法院法官。