关于制定《社会调解法》的思考
中国人民大学法学院
汤维建
摘要：制定专门的《社会调解法》,既可以满足纠纷日益多元化的需要,也可以发挥社会调解自身的优势并弥补现行人民调解制度自身的缺陷。《社会调解法》的基本原则包括党委领导、政府主导、法院指导,立法前导、社会引导,自愿合法,合理收费、有限竞争四个方面。《社会调解法》应该明确规定调解机构的设置、适用范围、管辖和收费、调解人的遴选、基本程序等内容。
关键词：社会调解法 调解机构 调解程序 调解协议
长期以来,我国的调解主要包含法院调解、仲裁调解和人民调解三大类。法院调解与仲裁调解由于依托于规范的机构和严格的程序,其调解协议具有充分的法律效力,因而历来是人们关注的焦点。但是,这种带有强制力的调解程序,本身是纠纷进入司法或仲裁程序的产物,相对于现实生活中层出不穷的纠纷而言,进入司法仲裁程序的纠纷数量仍然是非常有限的,因而这种调解程序无法起到顶梁柱的作用。如果大量的纠纷在进入诉讼或者仲裁程序之前就能通过其他调解程序加以解决,那么调解的作用和功能就能真正发挥。换言之,我们固然要关注诉讼或仲裁中的调解,但更要关注除此以外的其他形式的调解——社会调解。 社会调解越发达,解决纠纷的数量越多,司法和仲裁的压力就越小,调解维护社会和谐的功能就发挥得越充分。然而,目前无论是立法界还是学术界,对社会调解基本上没有给予足够的关注。笔者认为,在当今社会纠纷日益呈多元化,特别是在我国人民正在中国共产党的领导下构建社会主义和谐社会的时代背景下,制定专门的《社会调解法》,通过社会调解的方式解决大量的社会纠纷更具现实意义。
一、制定《社会调解法》的现实意义
笔者认为,在当今中国,制定《社会调解法》具有较大的现实意义,具体体现在以下几个方面:
1. 利益多元要求必须建构多元化的纠纷解决机制,在这种时代背景下,充分发挥社会调解的作用也就适逢其时了。改革开放20 多年来,我国社会经历了一个历史上前所未有的剧烈转型,个人和群体的地位、利益、观念经历着剧烈的调整,社会各阶层之间的矛盾也随之凸显出来。中共中央关于构建社会主义和谐社会的重大战略决策正是在这样的背景下提出来的。如果说构建社会主义和谐社会的重心之一在于及时有效地解决社会转型过程中涌现的各种矛盾的话,那么,社会主义和谐社会则需要多元化的纠纷解决机制。
解决民事纠纷的方法或机制应当是多元的,因为民事纠纷不同于刑事纠纷与行政纠纷。民事纠纷之所以需要通过多种方式予以解决,其主要原因在于: (1) 民事纠纷本身是关于民事权利义务关系的纠纷,纠纷主体可以对它做出自由的处置。这个特点表现在解决纠纷的途径上,便是允许纠纷主体任意选择和设定解决纠纷的机制。(2) 民事纠纷是多种多样的,其性质、冲突的程度、烈度、涉及的当事人、与社会公益的关系、证据收集的难易等,都不完全一致,纠纷主体对于纠纷解决所寄托的希望和价值追求也不尽一致,因此,应当提供多种机制供纠纷主体自由选择,以满足纠纷主体不同的愿望和需求。由此也可以看出,民事纠纷本身也是一个动态的发展过程,一旦发生并不是处于静止状态,机械地等待解决;相反,纠纷主体希望通过对该纠纷的解决,形成新的、也许是更高层次的生活秩序。因而纠纷解决的过程,是纠纷主体继续生活、继续交易的过程。这个过程的完成,要取得最佳的预期效果,首先必须选择最适合于该特定纠纷以及纠纷主体特定期望的解纷机制。而利益的多元化,显然要求针对不同的纠纷形式采用更加灵活的解决机制,传统的“非黑即白”的单一型思维方式已经落后于时代,而商谈下的“共识”理论越来越被社会所认可和欢迎，“双赢”思想逐渐深入人心。因此,我国传统的“和为贵”的思想在当今利益多元、纷争不断的社会环境下依然散发着无穷的魅力。如果认识到社会调解在构建社会主义和谐社会方面的突出地位和功能,再加上社会调解在我国的历史源远流长,有着极其深厚的民间传统和社会感召力,那么其作为和平解决民事纠纷的重要途径,它的复兴就恰逢其时了。
2. 通过制定《社会调解法》可以充分发挥社会调解在解决社会纠纷时的自身优势,从而克服法院调解、仲裁等纠纷解决方式的局限性。社会调解在作为一种以当事人自愿为基础的纠纷解决方式时,当事人双方握手言和、消弭纷争与和谐社会有着天然的契合关系。相对于诉讼、仲裁等强制性的纠纷解决方式,社会调解在成功解决纠纷方面具有以下显著的优势: (1) 有利于“双赢”结果的获得。在诉讼过程中,法官提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的;而由当事人通过协商来达成合意却很容易带来当事人“双赢”的结果。(2) 有利于避免严格适用法律的尴尬。民事诉讼与仲裁是依据法律做出明确的裁判,其运作必须严格依照法律规范这样一种普遍的标准。这里可能存在一个悖论:严格适用法律是为了防止主观恣意而保证法律的内容得以实现,但如果法律的内容与时代的变化不相符,不能很好地达到制定法律的目的时,法律的形式合理性又会束缚法律发挥应有的功能。这种矛盾实际上是形式理性与实质理性的冲突。“社会生活是丰富多彩的,僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形色色的纠纷处理,甚至若严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果,并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定。” 社会调解则能有效地消除这一法治顽症。“调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求,往往能够从客观上权衡利弊,寻找较为合乎情理的解决办法。所以,当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时,调解可以凭借其衡平功能使案件得到圆满处理。” (3) 有利于当事人良好关系的长久维系。“与诉讼不同之处在于,诉讼着眼于过去,而调解更强调未来。” 诉讼结果的“黑白分明”破坏了人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系,甚至在涉及人身或身份关系的领域,诉讼也往往在解决纠纷的同时,彻底摧毁了人与人之间的情感和同情心以及基本的道德规范;而调解成功后由当事人达成协议解决纠纷,自始至终都十分重视当事人之间的友好协商,因而能够最大限度地减少当事人感情上的对立。(4) 有利于提高司法效率,减少讼累,缓解执行难问题。司法资源是有限的,如果所有的案件都涌入法院寻求司法解决,不仅需要耗费巨大的社会资源,而且也会带来审判质量的下降。作为最规范和最严格的纠纷解决方法,诉讼这块“好钢”要用在刀刃上,不能提倡纠纷无论难易大小都找法院解决。实际上,合意解决纠纷不仅会极大地缓解我国司法实践中“执行难”的顽疾,而且也有利于法律权威的形成。
3. 弥补现行的人民调解制度的缺陷。我国现行的社会调解制度主要是人民调解制度。该制度发展至今虽然对我国的社会调解工作发挥了重要作用,但其诸多缺陷也逐渐显现出来,主要有: (1) 调解机构庞杂,层次较低,主要应对简单的民事纠纷,没有针对不同类型纠纷的特点而建立起多元的调解渠道; (2) 人民调解员的素质无法保障,缺乏商业调解等特殊领域的专业人才; (3) 没有建立起调解人员的激励机制,调解人员仅凭借责任感进行调解工作,追求调解成功的动机不强烈; (4) 人民调解的程序不规范、效果无法保障等。以上缺陷使得我国虽然存在大量的调解机构,但这些机构一方面不能容纳不同类型的纠纷,如对于大量的经济领域纠纷,特别是涉及争议标的额较大的纠纷,现行的人民调解委员会往往缺乏进行调解的能力,纠纷当事人也不可能就巨额标的主动去居委会的调解委员会寻求调解;另一方面,这些调解机构也无法提供高质量的调解服务,不能保障调解的良好效果。因此,笔者认为,如果制定《社会调解法》,在立法中明确规范调解人员的资质条件、调解机构的设置以及法院调解和仲裁机构调解之外的其他民事调解活动,就可以弥补现行人民调解制度的固有缺陷,推动社会调解事业向前发展。
二、《社会调解法》的立法目标和基本原则
（一）《社会调解法》的立法目标
《社会调解法》旨在促进参与调解活动的社会力量不断壮大,吸引社会各阶层人士参与调解工作,力图使所有类型的民事纠纷都有调解的机会,努力提高调解工作的质量,并尽可能提高社会纠纷和解的成功率,充分发挥调解的特有优势,积极维护社会秩序的稳定和谐。
总体而言，《社会调解法》的立法目标包括两个方面: (1) 纠纷“有处可调”。基本策略是针对纠纷类型设立多层次的社会调解机构,容纳不同特点的调解人。纠纷发生以后,只要存在调解可能,纠纷当事人可以很方便地找到与纠纷类型相适应的调解机构。邻里摩擦、兄弟有隙等市井琐事和关涉上亿元资产的商界纷争都能各得其所:前者可到村中或小区的调解所,由热心、公道、威望高的邻里熟人调解;后者则可以到专业的商业调解中心,选择名声卓著的商业人士充当调解人。(2)“来之即调,调之能成”,保证调解的质量和效果。这是我国社会调解制度的核心所在。当事人选择了社会调解,就希望得到优质的调解服务,如果调解人能力不足,调解成功的几率不高,不仅发挥不了调解的优势,反而会浪费资源。更为严重的后果是使民众对调解丧失信心,不愿或不信任调解,如此可能形成恶性循环,使社会调解制度被严重虚化。反之,社会调解的质量越高,纠纷发生后当事人主动寻求调解人介入的意愿就越强烈,如此形成良性循环,则促进社会调解事业的蓬勃发展。提高调解成功率的关键在于提高调解人的素质和能力,因此,社会调解立法的成败在于调解人的遴选。
（二）《社会调解法》的基本原则
《社会调解法》作为一部专门规范社会调解的法律,既应该充分体现社会调解这一解决社会纠纷的特殊形式的特点,同时也要规范党和政府在其中所发挥的积极作用。关于《社会调解法》的基本原则,笔者认为,大体上可体现在以下几个方面:
1. 党委领导、政府主导、法院指导。社会调解本质上是调动社会各方面的力量来解决社会纠纷,因此,党委、政府和法院都应该发挥积极的作用。简言之,就是党委领导、政府主导、法院指导。具体而言,中国共产党是我国的执政党,她将继续领导全国人民建设小康社会,奔向美好未来。在构建社会主义和谐社会的征程中,各级党委应当继续发挥领导作用,协调好方方面面的关系,使社会调解制度在我国得以健康发展,从而强化社会调处社会矛盾的功能,实现依法治国的伟大目标。党委的领导既要体现在大政方针上,也要在具体的调解制度体系构建中表现出来,其活动带有协调性、组织性和全局性的特点。政府在社会调解中应该发挥积极的主导作用,这是我国法制建设中的一个重要特征。其作用具体表现在: (1) 进行广泛的调查研究,制定有关调解制度的行政法规。该行政法规应当对社会中存在的各种民间调解进行组织化的规范和制度化的调整。(2) 政府各个职能部门应当肩负起调解的职责,这是政府在调解制度中所发挥的直接作用。比如工商行政管理局对其职能范围内的纠纷、公安机关对于社会治安性冲突,等等,均应凸显其在社会调解方面的功能和优势。这是我国行政权与西方国家行政权区别之所在。(3) 行政机关应当采取切实措施,积极引导民间调解组织的建设。目前我国民间调解组织很不健全,应当建立调解组织的地方还没有建立相应的调解组织,调解组织尚未覆盖全社会的各个领域和各个角落,纠纷主体不能便利地找到各种有针对性的调解组织来化解纠纷。在这个方面,政府应责无旁贷,义不容辞。(4) 成立调解事务指导委员会。调解工作事关社会安定,其所涉及的事物也纷繁复杂,政府应当抽出专门人马负责此项工作。法院在构建系统化的社会调解制度中担负着“领头羊”的使命,起着核心作用。社会调解与司法调解构成有机的体系,二者息息相关。法院对调解体系的有效形成应当在两个方面发挥作用:一方面法院应当以身作则,完善法院调解机制,从而使法院调解机制能够发挥对社会调解的示范效应。社会调解是否有效,如何运作,关键看法院调解的有效性和运作机制如何。如果法院调解机制失灵而无法发挥实际作用,那么寄希望于社会调解能够有效发挥作用是不切实际的,也是违背纠纷处理的逻辑性和规律性的。另一方面,法院应当将其法律专业知识和解决纠纷方面的权力优势延伸到社会调解以及多元化机制的构建和运作上。法院的地位和作用,不仅取决于法院自身化解纠纷的能力,同时还与其对各种纠纷解决的社会机制的指导能力有关。法院不仅肩负着执法、司法的任务,而且还要将其触角伸展到社会解纷机制的运作领域,从而使纠纷的司法解决和社会解决产生互动效应和联动效能。
2. 立法前导、社会引导。目前我国调解制度存在的一个突出问题就是立法规范缺位。立法规范缺位的后果便是调解活动的无序化和空洞化,致使调解制度不能够发挥切实的作用。要完善我国的调解制度,立法规范应当先行。各级人民代表大会应当根据实际需要,制定出多层次的、具有广泛性的《社会调解法》及其实施细则,就社会调解的形式、机构、调解人、范围、程序、效力、监督机制、惩戒制度等做出详细的规定。另外,调解制度的完善是一项覆盖全社会各个领域的系统工程,因此,要充分发挥社会自治的积极性和能动性,充分利用各种可资利用的社会资源,发掘构建调解制度的潜能,进行全社会的总动员,营造兴建社会调解制度和社会调解组织的社会氛围,使调解组织和调解制度得以真正深入民众,真正满足人民群众对于调处纠纷的渴望和需求。在这个方面,政府部门应当进行广泛宣传,投入合理资金,完善调解组织的审批程序,积极扶持社会调解组织的构建和运作。与此同时,作为法律服务的专门性组织的律师协会、律师事务所、公证员协会、公证机构、仲裁机构等,应当积极拓展其在调解方面的机能和作用。法学研究协会也应在调解制度的构建中发挥务实的作用。
3. 自愿合法。社会调解属于调解的一种形式,而调解的基本原则是自愿合法。因此,我国社会调解立法的首要任务就是要贯彻自愿合法的原则。基于调解的自愿原则,社会调解制度应定位于为公众提供调解的社会服务形式。调解不能加入强制因素,是否调解以及调解是否成功,主要取决于当事人的意志,因此,调解的自愿性决定了社会调解应当是“吸引”而不是“要求”民众进入调解程序。只有把社会调解定位于社会服务性质,靠“优质服务”吸引当事人,使当事人从中获益,才能促进社会调解的健康发展。
4. 合理收费、有限竞争。基于调解的服务性质,为提高服务质量,对某些类型的调解可以收取合理的费用。如商业调解,争议标的额较大,如果由行业内资深人士主持调解,调解成功后给调解人支付一定的酬劳,这既合情合理,又有利于吸引优秀的调解人加入调解队伍的行列。调解收费制度如同催化剂,各调解机构有可能在利益激励下努力提高调解质量,而最终受益的还是当事人。缺乏物质利益的驱动,社会调解可能只是热心之举,这不仅无法促使调解人谨慎积极地进行调解,也不能吸引高素质人士加入调解员行列,从而不利于社会调解的发展。我国目前单一的调解免费规则,在一定程度上限制了调解的范围和调解事业的发展。当然,调解收费也并非绝对的,对于涉及社会稳定的纠纷,就可以采取免费调解,或者由调解人义务承担,或者由政府负担调解人的费用或酬劳。
另外,如果允许调解服务收费,那么就应当允许市场竞争的存在,将调解服务作为一种盈利产业推向市场,依靠市场的竞争和优胜劣汰,逐渐培养出一批“知名品牌”调解机构,凭借其良好的信誉吸引当事人前来调解。我国目前仍是政府主导型的社会调解模式,民间力量没有充分动员,这种“垄断”实际上极大地限制了社会调解的潜力。因此,与我国目前大部分公共产品领域的改革思路一样,社会调解应当形成政府的调解机构与民间设立的调解机构并行的格局,各调解机构就其调解质量开展有限的竞争,最终促进整个社会调解事业的发展。
三、《社会调解法》的基本内容
1．调解机构的设置。在机构设置上,基于调解的社会服务功能,调解机构可分为两大层次: (1) 政府筹建的调解机构; (2) 民间设立的调解机构。对于政府筹建的调解机构,可命名为“人民调解处”,按照行政区划设置分别设立不同级别的人民调解处,隶属于当地司法行政管理部门,接受司法行政管理部门的业务指导;现有的按照村民委员会和居民委员会区域成立的人民调解委员会自动成为基层调解处的派出机构,可命名为“人民调解所”。如在北京市司法厅下设立北京市人民调解处,海淀区设立海淀区人民调解处,海淀区下辖的中关村街道办事处设立中关村人民调解所。
除政府筹建的调解机构外,为强化调解的服务功能,应当允许民间力量设立调解机构。这些民间调解机构与政府筹建的调解处公平竞争,提供调解服务。民间开办的调解机构可命名为“调解事务所”,管理上可依照《中华人民共和国公司法》中规定的服务类型公司的要求进行。另外,所有的调解机构均应采用统一的登记核准制度,事先规定设立调解机构的标准要求,如需具备规范的工作场地、资金、办公设备和专业调解人员等。凡是符合调解法要求的机构都可以进行调解活动。这些机构内部根据纠纷的类型可以设置不同的调解部门,以实现调解的专业化。对于民间设立的调解机构,应允许其开办特色服务,如仅提供商业调解或劳动纠纷调解等。
2．适用范围、管辖和收费。在处理争议的范围方面,除依法律规定不能调解的纠纷外,其他所有类型的社会纠纷,如商业纠纷、劳动纠纷、消费者纠纷、家事纠纷等都可以进入调解程序。
至于纠纷的具体调解机构,由当事人根据自愿原则自行选择。
政府筹建的调解机构原则上应当采取免费调解,调解员的酬劳由政府支付。对于争议标的额较大且调解成功的,可以酌情收取费用,具体收费标准由司法行政管理部门拟订。对于民间设立的调解机构,可根据纠纷的类型、争议标的额的大小来确定收费标准,具体收费标准由司法行政管理部门与工商行政管理部门联合制定。
3．调解员的遴选。调解人员的选择是社会调解制度的核心。笔者建议实行调解员资格认证制度,调解员需要具备一定的法律知识和文化素养。调解员要通过国家统一的资格考试,由司法部颁发统一的资格证书,实行持证上岗制度。具体操作可以参照公证员和仲裁员的选任标准和办法,以便遴选出业务素质过硬、经验丰富的调解员。另外,除获得国家认可的调解员资格的调解人员外,省一级的调解机构还有权从妇联、工会、退休法官、学者里面选取优秀的调解人才,充实到各级调解机构中去。
4．基本程序。首先,调解程序的启动以自愿为主,辅之以主动调解和先行调解制度。对于大部分纠纷,由当事人自愿选择调解机构,而对于特殊类型的纠纷,如家事纠纷,可要求在诉讼之前必须先行调解。另外,各基层调解机构下辖的人民调解所,也就是现行的人民调解委员会,对于辖区内的民事纠纷,有责任主动上门进行调解。其次,个案的调解员,由双方合意挑选。再次,应规定调解员的工作程序。最后,应规定调解协议的达成规则。
5．调解协议的效力。如果调解成功,则应签订调解协议,加盖调解机构的公章,然后到所在地的公证处进行公证。调解协议经过公证处公证后具有法律效力,取得直接申请法院执行的法律效果。这样规定与现行的公证和诉讼制度相衔接,具有可操作性。若当事人对调解协议不愿公证的,该调解协议仅具有合同效力。
6．调解的监督。为防止调解人为牟取私利而采用欺骗、强迫等不正当手段进行调解,也为惩戒不负责任、敷衍了事的调解人,应当对调解人的调解行为进行规制。政府的调解机构应接受同级司法行政管理部门的监督和业务指导;盈利性的民间调解机构,主要应接受工商、税务行政管理部门的法定监督,司法行政管理部门有权依法审查其开办调解机构的资格,对于不符合法定调解机构条件的,应取缔其调解资格。对于调解人的管理,可以通过成立调解员协会进行监督和奖惩。当事人对调解机构或调解人不满的,可以向司法行政管理部门投诉。
群众的力量是无穷无尽的。在这个纷争日渐增多的时代,充分发挥民间的力量,开辟化解纠纷的强有力渠道,是政府义不容辞的责任。因此,我们应当尽快制定《社会调解法》,协调政府调解机构与民间调解机构的关系,实现两种调解机构的良性合作与互动,努力开创出一条具有中国特色的纠纷化解之路。
7．建立司法ADR 制度。ADR (Alternative Dispute Resolution 的简称) 的概念源于美国,是对20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的概称,包括民间ADR 和司法ADR。民间ADR 主要指我们这里所称的“社会调解”,司法ADR 则类似于我国的“法院调解”。但司法ADR 是一个更为广泛的概念,其形式多种多样。就其实质而言,司法ADR 实际上是一种授权委托,法院保持对它的管理和监督。其形式包括法院内附设仲裁机构、调解机构、鉴定评估机构、微型审判机构、模拟陪审团审判机构、辩论兼和解机构等。这些机构的人员主要来自法院外的社会领域,他们既可以是暂时聘请的,也可以是常规任职的。在法院立案后进入审判程序之前,在当事人的申请下,案件可以进入ADR 程序,由当事人选择适当的方式和人员进行审判前的调和、斡旋、评估等工作,并由此达成和解协议,提前结束纠纷。
8．建立程序衔接制度。法院应当设立专门的纠纷解决指导中心,在当事人直接来法院诉讼之际,由该中心对当事人的纠纷进行首次评估,然后给出程序选择的意见或建议。纠纷解决指导中心可以建议纠纷主体首先选择诉讼外的社会调解制度化解其纠纷,在纠纷调解不成后,再到法院进行诉讼,其效力具有溯及性。在社会调解的过程中,法院也可派员介入、指导和监督。在法院解决纠纷的过程中,社会调解机构的人员也可作为诉讼参与者介入诉讼程序,配合法院做好调解工作。
9．建立调解人制度。将调解人作为一种职业性人士对待,建立系统化的调解人制度,具体包括考试制度、资格认证制度、报酬制度、培训制度、惩戒制度、责任制度、名册制度,等等。此外,还要建立调解人协会,逐步实行调解人的行业管理自治制度。
10．建立社会调解的效力制度。社会调解的效力问题是构建该制度体系的核心问题,缺乏效力的社会调解难以存活。对于调解的效力应当坚持以下原则和制度: (1) 当事人自我决定原则。当事人选择社会调解机制解决其纠纷,可以通过协议约定此种调解的法律效力,这在民事纠纷解决制度中并无理论障碍。(2) 司法审查原则。当事人如果对社会调解的结果有所不满或不服,可以申请司法审查,由法院通过诉讼程序决定社会调解是否能够成立和有效。(3) 效力转换制度。在社会调解达成协议后,当事人可以申请法院认可该协议的效力,从而使之转化为诉讼调解协议,产生与生效裁判相同的效果。(4) 申请公证制度。根据《中华人民共和国公证法》的有关规定,被公证机关赋予强制执行力的债权文书具有直接成为执行根据的效力,在社会调解达成协议后,当事人可以向公证机关提出申请,由公证机关赋予其强制执行的效力。(5) 制度嫁接。当事人通过社会调解达成协议后,可以向法院申请按照督促程序办理。根据督促程序,法院向债务人发出支付命令,债务人若否认调解协议的效力,应当说明理由。债务人不提出异议或者异议不能成立,则支付令产生强制执行力。(6) 证据效力。这是社会调解最基本的效力。根据最高人民法院颁布的有关司法解释的规定,人民调解达成的协议,具有民事合同的效力。当事人若否认该项效力,应当提供证据证明其无效或不能成立。
注：本文转载于《法商研究》2007年第1期，为教育部全国人文社会科学重点研究项目成果 （05JJD820007)
