中国政法大学民商经济法学院 08级硕士研究生

侯金剑

指导教师 邱星美 杨晓蕾

 

 

 

引言

        商事调解 ，是一种不同于仲裁调解、人民调解、行业调解与法院调解的新型调解形式。目前，国内关于商事调解的规则主要见于中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）调解中心的调解规则与北京仲裁委员会、广州仲裁委员会、湘潭仲裁委员会的调解规则以及西安仲裁委员会调解中心调解暂行规则等。

        商事调解有自己明显的特征和优势。在本文中，笔者将对此种调解的内容进行详细说明，并将之与仲裁调解、人民调解、行业调解与法院调解相区别、比较，进而总结出商事调解的优势。最后，对于此种调解所产生的调解协议及其效力问题进行较为深入的探讨。

 

 

 

关键词

        商事调解 仲裁调解 行业调解 民事执行权 合同效力

 

 

 

一、 商事调解概述

（一） 商事调解的概念和内容

        商事调解，是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生纠纷，提交商事调解组织要求调解的行为和过程。 

在商事调解的三类主体中，对于仲裁机构和综合性机构而言，有条件的可以设立单独的调解部门，专门负责商事调解；调解员名单应当独立于仲裁员名单，但可以有相当部分的重合。对于富有调解经验的工作人员，应当优先列于调解员名单。

        当事人向商事调解机构申请调解的，需要向商事调解机构提供个人信息、联系方式以及证明文件，并提交必要的证据材料，缴纳调解费。商事调解机构受理后，当事人应共同选定调解员。

        调解员原则上为一人，应当公平、公正对待各方当事人，协助当事人解决争议。 调解员可以在充分考虑案情、当事人意愿以及快速解决纠纷需要的情况下，采取其认为合适的方式进行调解。

         经过调解，当事人达成一致意见的，签订调解协议书，调解协议书对各方当事人有约束力（合同效力）。之后，当事人还可以完全自愿的决定是否另外请求仲裁机构或仲裁庭依据调解协议书的内容制作仲裁裁决书，或者向法院申请司法确认，仲裁裁决书或法院调解书具备强制执行力。

（二） 商事调解的特点和优势 

        商事调解，具有如下特点 ：1，遵循和强调调解自愿原则。各方当事人都有权自主决定是否接受调解、是否退出调解、自愿选择调解员、自愿决定是否达成调解，并且可以在调解组织的主持下自愿决定调解需要的时间和选择调解所依据的规则、协议等等。2，调解员实行推荐制。商事调解机构提供调解员名册，当事人既可在名册里选择，也可在名册外选择，充分尊重当事人的意思自治。 3，调解与仲裁相对独立。商事调解强调调解独立于仲裁程序之外，是单行的调解规则，不适用于仲裁庭主持下的调解，而是仲裁之外的纠纷解决方式的一种。4，调解不以存在书面调解协议为必须，调解受理范围不受书面协议的限制。当事人可以将争议提交调解机构调解，不论是否事先签订书面协议，只要双方当事人同意调解就可启动调解程序。5，调解程序便捷灵活。一般情况下由一名调解员调解，申请、应答、送达程序等都简便迅速，节省时间和成本，规定了确定的调解期限，注重效率并尊重当事人的自愿，调解方式灵活多样。6，强调调解员和当事人的保密原则。调解规则中规定了保密义务，强调调解过程及终结后当事人和调解员在其他程序中的保密义务，以避免调解过程中当事人或者调解员的言辞、意见以及判断给仲裁程序、司法程序以及其他任何程序解决纠纷造成影响。保密原则还要求商事调解机构对于当事人信息的进行保密，未经当事人同意，不得将相关信息透露给第三人。

        商事调解的优势是显而易见的。通过不伤害双方合作关系的方式解决纠纷，相对于仲裁来说，更加省时、省力、省钱，能够调和双方矛盾，解决纠纷，并能尽量保持双方的良好合作关系，创造未来的合作机会。同时，这也是我国争议解决方式发展的需要，是在多元化纠纷解决机制方面探索一条新路，为当事人提供一种新的解决纠纷的途径，也可以在一定层面上分担法院的审判压力和调解压力。而且，商事调解也能够有效地避免诉讼或者仲裁带来的制度上的局限性。调解程序更加灵活、便捷、保密、费用低廉。当事人选择调解解决争议可以解决没有仲裁协议不能进入仲裁，或者因仲裁协议的相对性使得不同主体的关联合同不能同时审理等情况，避免因为纠缠程序问题造成拖延。

        将调解程序单独列出（对于仲裁机构和综合性机构这两类商事调解主体而言），独立于仲裁程序，一是增加了当事人对调解员的信赖，当事人不必因担心仲裁员在调解中掌握的信息会影响裁决结果，而不敢与仲裁员就案件进行更深层次的交流与沟通。二是提高了调解员水平，调解员必须凭借自己的知识、经验、指挥、技巧和人格魅力进行调解，设立单独的调解程序更容易培养出一批高水平的调解员队伍，进而有效的保证调解的质量，减少调解这种方式容易产生的“后遗症”，更好的实现纠纷彻底解决。三是增加了当事人的选择。在争议解决上提供的服务，最大限度满足了当事人的要求。

 

 

 

二、 商事调解与其他调解之比较

(一) 商事调解与仲裁调解

        商事调解与仲裁调解具有密切的联系。二者均属于社会救济方式，仲裁调解由仲裁机构主持，而商事调解也存在着由仲裁机构主持的情形；二者都是当事人通过和解、调解的方式结束纠纷；需要遵循自愿原则、公平合理原则、保密原则等基本原则；在具体程序设置上，如调解的方式、调解的范围上都具备很大的相似度。

        然而，相较于仲裁调解，商事调解具备如下明显的特点：

1. 调解员主持调解

        在我国的仲裁调解中，调解仍由仲裁员主持，仲裁员同时担任仲裁与调解两项工作，调解成为仲裁过程中的一种手段与方式；而在商事调解中，调解由专门的调解员主持。虽然该调解员可能也同时具备仲裁员资格，但是在主持商事调解案件时，只能以调解员的角色处理案件，不得使用或表现出任何与仲裁相关的言辞和行为。

2. 避免了仲裁调解的固有缺陷

        仲裁调解在产生之初，其合理性、公正性并不是没有遭受过质疑的。在诸多的反对学说之中，“混淆说”、“失控说”和“危险说”的核心内容，就是质疑一人同为仲裁与调解工作的公正性。“混淆说”认为，“调解员和仲裁员的职责是不同的，如果两个程序结合在一起的话，则会产生角色的混淆，将损害调解的效力和裁决的独立性”；“失控说”认为，“在仲裁调解程序中，调解员会为了达成和解协议而劝导当事人说出他们在仲裁程序中不想描述的信息。一旦这些内部情况为调解员所知，在调解不成而调解员重新转化为仲裁员身份后，他们很有可能对于这些信息无法置之不顾，也就不能像一张白纸那样继续案件的裁断。”“危险说”认为，“如果仲裁员在调解的过程中接受了某一方当事人的相关材料，或者在背对背接触中了解了各自的底线，则仲裁员在作出最后的裁决时很有可能对某方当事人进行偏袒。” 因此，商事调解就完全避免了上述风险。由于调解员只负责调解，一旦调解失败则不再参与同一案件的仲裁程序，充分保障了调解的自愿性和仲裁机构的中立形象。为当事人积极参与调解，增加对调解员的信任度和纠纷的有效解决也奠定了更为良好的基础。

3. 调解完全独立于仲裁

        在仲裁调解中，调解实际上是仲裁过程中的一种辅助手段。一旦调解失败，则自动归复到仲裁程序中，调解依附于仲裁。

如图：

 (图片来源：武汉仲裁委员会网站 http://www.whac.org.cn/zczn.asp，最后访问于2009年11月12日)：                           

 

而商事调解则不同，调解程序完全独立，调解失败的，独立调解程序即宣告结束。这样设置的好处，在于节省资源、提高效率。很多纠纷往往不需要借助仲裁程序，当事人之间经过调解便可以解决。将调解嵌于仲裁程序之中，“捆绑式”的使用难免在一些情况下 (比如当事人只想调解、不想仲裁时)拖延时间，降低纠纷解决的效率。

(二) 商事调解与人民调解

        我国的人民调解是一种具有中国特色的纠纷解决方式。同样属于社会救济的一种方式，人民调解组织属于基层群众组织，调解员也主要来自民间。与商事调解一样，二者都在实现公平正义、化解矛盾纠纷等方面起到了积极作用。然而，二者的区别也是显而易见的。

1. 调解范围不同

        人民调解的范围主要限于民间纠纷，而商事调解则主要针对的是合同纠纷、财产纠纷等民事商事纠纷和经济纠纷。

2. 专业素质不同

        商事调解机构中的调解员（尤其是具备仲裁员水平的调解员）一般均为从事多年司法工作的专业人员 ，具有丰富的仲裁经验和调解经验，可以保证调解的质量和公正性。而人民调解中的调解员则对专业素质要求很低。 “目前我国的人民调解员的文化程度普遍偏低。多数调解人员由退休职工或年长的村民、居民担任，文化程度偏低，法律政策和业务水平欠缺。据调研统计大专以上文化水平的调解员仅占14.4％……此外，调解人员习惯于侧重思想教育和道德感化，还停留在说教和情感影响上，凭借资格、威望进行调解。” 因此，对于人民调解所产生的调解协议，很难肯定其中包含的法律内容。

3. 纠纷解决的彻底性不同

        基于调解主体的不同，商事调解与人民调解所产生的实际效果差别很大，对纠纷解决的彻底性不同。在商事调解中，由于调解员具备丰富的经验和专业的知识，对于商事纠纷能够在明晰权利义务的基础上进行适当的调解，将当事人之间的可争议利益进行了恰当的分配，满足了当事人的现实需求，因此商事调解的所产生的和解协议履行率很高，纠纷反复处理的情况很少。而人民调解的手段还处于传统的“和稀泥”式调和以及威望、情感影响，当事人在达成和解协议后翻悔的情况时有发生，浪费了人力和时间资源，对纠纷的解决不够彻底。

(三) 商事调解与行业调解

        目前，我国学界还未对行业调解一词做出明确定义。行业调解的含义大致为，行业性社会团体及其分支机构设置行业调解委员会，对于会员之间以及会员与非会员之间发生的、具有行业特点或者和行业活动有关的民事权利义务争议予以调解的行为和过程。 行业调解与商事调解的区别主要在以下几方面。

1. 调解范围不同

        行业调解的范围需要具备两项要素，其一，纠纷需要发生在会员之间或者会员与非会员之间；其二，纠纷需要具备行业特点或者与行业活动相关。因此，行业调解的范围是比较狭窄的，某一行业调解机构仅仅对与本行业内的纠纷获得调解的资格。而商事调解则广泛适用于合同纠纷、财产纠纷等民事商事纠纷和经济纠纷，解决的社会纠纷范围较为广泛。

2. 调解行为的价值不同

        基于行业调解与商事调解的调解范围的不同，可以看出两种调解所能解决的社会纠纷总量存在差异，因此二者的社会价值也不能等量齐观。行业调解在救济方式上虽属社会救济，但是救济对象有限，仅限于对行业内部的事件和人员。所以严格来讲，行业调解与商事调解不属同一位阶，仅针对一部分社会团体内部的纠纷解决的问题。但是商事调解是面向所有社会主体的调解方式，只要纠纷中含有商事因素均可申请调解，社会救济面广，接受案件数量较大，因而也更具价值。

3. 调解机构的定位不同

        由于行业调解是社团内部设置的、用于专门调解行业内部纠纷的机构，所以在定位和角色上就难以保持独立性和中立性。行业调解的主要优势在于调解员的对于本行业知识和人情世故的熟悉，便于对较为复杂的、涉及专业知识的纠纷做出调和与疏通。但是这同时意味着行业调解的角色是很难达到一个“有距离感”的中立人的标准的。相比较而言，商事调解则是商事调解机构的一种解决纠纷的方式，商事调解机构独立于行政机关和其他任何社会团体，具有很明确的中立人地位，更容易获得当事人的信任，远离人情关系等社会因素的影响。

(四) 商事调解与法院调解

        法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。 法院调解在我国是广为人知的纠纷解决方式，在此不做具体介绍。商事调解与法院调解相比，主要特点在于：

1. 调解方式简便、灵活

        由法院主持的调解，也是附属于与法院裁判程序的。在启动法院调解程序之前，需要逐一经过起诉、受理、庭前准备、庭审等严格而漫长的诉讼程序，无疑增加了纠纷解决的成本，消耗了当事人更多时间与精力；在商事调解过程中，当事人申请调解、选定调解员、参与调解的程序要求要简便许多，调解过程也更为灵活，充分体现了商事调解快速、高效解决纠纷的特点。

2. 有利于减轻法院调解压力

        在我国目前纠纷解决的方式中，调解是广大人民群众较能接受的一种有效手段。而且，具有一定专业质量和权威性的调解是更为吸引人并且令人信服的。商事调解的出现，有效的解决社会纠纷的同时，也在一定程度上缓解了法院调解工作的压力。商事调解不但简便、灵活，而且具有很高的专业水准，能够保证调解的质量。因此，可以很好的实现社会纠纷的“分流”，起到与法院调解较为接近的效果。

3. 更能体现当事人的自愿

        无论是法院调解还是仲裁调解，调解程序都是附属于审判或者仲裁程序，调解程序的失败必然伴随着上述程序的重新启动。因此，基于前文的分析，当事人难免在调解时有所顾虑，不能充分体现调解的自愿性。审判人员或仲裁人员在最后做出判决、裁决时也难免受到之前调解程序信息上和情绪上的影响，这对于当事人也是不利的。而商事调解是完全独立的，调解失败程序即宣告结束，当事人不必有任何后顾之忧，可以充分基于自愿参与调解。

 

 

三、 商事调解效力探究

        既然商事调解与仲裁调解、人民调解、行业调解、法院调解等调解方式均不相同，那么由商事调解所产生的调解协议书其效力如何，便是值得讨论的问题。在其他四种调解形式中，仲裁调解、法院调解所产生的仲裁调解书和法院调解书具备强制执行力；而人民调解、行业调解所产生的调解协议书仅具备民事合同效力。如图：

 

 

 

调解类型                仲裁调解          法院调解      人民调解      行业调解

法律文书名称     调解书（或裁决书）   调解书       调解协议书     调解协议书

法律文书效力             强制执行力     强制执行力  民事合同效力   民事合同效力

 

 

        那么，商事调解所产生的调解协议书的效力是强制执行力还是民事合同效力？或者是不同于上述两种效力的其他情况？

(一) 调解协议书效力分析之强制执行力 

        2009年7月24日，最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《意见》），十分明确的规定了仲裁机构不经仲裁程序调解所产生的调解书仅仅具有“民事合同”性质 。由此可以判断，商事调解所产生的调解协议书不具备强制执行力。具体原因，分析如下：

        在讨论商事调解协议书为何不具备强制执行力的问题前，需要先明确“强制执行权”的性质。

        关于民事（强制）执行权的性质，学界主要有司法权说、行政权说、双重属性说、不确定说、相对独立国家权力说。 一些学者认为，民事强制执行权属于司法权的一部分。“刑事执行权和民事执行权应分别定位为刑事司法权和民事司法权的下位权，属于司法权范畴，主要理由是：首先，执行权是司法权强制力的集中体现。任何一项国家权力都有强制性，司法权亦不例外。司法权的这种强制性即体现为司法强制执行权。 审判权体现为强制判断权，即法院依职权对争议依法做出判断。当事人必须接受和服从生效裁判，司法裁判的强制性效力则是通过执行权实现。因此，执行权是司法权强制性的集中体现。 司法权没有执行权就不能体现其强制性，也不能称为一项完整的国家权力。其次，从执行行为的内容分析。总体上，执行行为可分为执行裁判行为和执行实施行为。其中执行裁判行为与审判行为属于同一性质的行为，同属于司法权是毫无疑问的……司法权既是一个以审判权为核心，结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念，具体分为刑事司法权、行政司法权和民事司法权；刑事司法权包括刑事侦查权、刑事检察权、刑事审判权和刑事执行权；行政司法权包括行政审判权和行政检察权；民事执行权包括民事审判权、民事执行权和民事检察权”。 

        笔者赞同此种观点，认为强制执行权属于司法权，但是司法权的核心内容不是执行权而是审判权。执行权只是司法权的一部分。

        既然强制执行权是司法权，是一种专属于法院（检察院和公安机关）的国家权力，那么为什么一般的仲裁裁决书和调解书能够具备强制执行力呢？为什么仲裁作为一种社会救济方式，能具备“准司法”、“司法与契约混合”的性质呢？笔者认为这主要是基于仲裁机构与仲裁人员的特殊性。

        仲裁虽然是一种社会救济方式，但其具备专业、高效和迅捷等多方面优势，能够高质量地参与到社会纠纷解决的队伍之中，有效的缓解法院的审判和调解工作压力。尤其是仲裁机构的专业性特点，使得仲裁机构解决纠纷的能力不同于一般的社会团体。仲裁机构解决纠纷“含金量”更高，完全是基于法律法规的规定对实质问题进行处理，即所谓“依法公断”。这就在很大程度上类似于法院的特征与现实效果。仲裁人员对工作所涉及的法律的熟悉程度和运用能力，一般不会低于法院的审判人员，甚至还可能更为精通和熟练。通过《仲裁法》的规定即可知道，仲裁员的资格要求相当严格，需要多年的司法工作经验，或者是法学研究经历，这就为仲裁机构高质量、高水平的解决纠纷打下了坚实的基础。因此，仲裁这种方式产生的仲裁书或者调解书是值得国家充分信赖的，也是工作繁忙的司法机关希望支持的。于是，仲裁裁决书或者调解书具有强制执行力便是水到渠成之事。

        需要明确的是，赋予仲裁裁决书、调解书强制执行的效力，并不是说仲裁机构具备了强制执行权，上述文书能否被执行，仍然由法院保有最终决定和行使的权力。也就说强制执行权、司法权始终掌握在法院手中。赋予何种法律文书以强制执行的效力，是国家行使司法权的表现。而且，仲裁毕竟属于社会救济，法院还是仲裁设置了一定的监督程序，只不过是事后监督，即当事人可以在仲裁裁决书或调解书做出后，向法院申请撤销或不予执行。

        但无论如何，仲裁裁决书或调解书具备强制执行力的根本原因，在于仲裁机构与仲裁人员的专业性，而非其他。

        目前，我国的商事调解员中虽然有一部分具有仲裁员资格，但是这并不是硬性要求。在全国范围内，也缺少相应的国家立法对商事调解员资格进行统一规定。因此，虽然在实际中有部分商事调解员的专业素质过硬，完全满足甚至超越了对仲裁员的要求条件，但是商事调解员队伍的整体水平因法律缺失而难以统一。基于此，国家也没有将强制执行力赋予商事调解所产生的调解协议书。笔者对此的观点是，呼吁国家立法对该问题进行规定和明晰，并且应充分注意到商事调解与人民调解、行业调解的不同，对商事调解协议书的效力可进行更为合理的定位。

(二) 调解协议书效力分析之民事合同效力

        依据最高院《意见》的规定，商事调解协议书仅具备“民事合同”性质，因此商事调解的调解协议书效力被定位于民事合同效力。对于该规定，笔者认为存在讨论的空间。

        如本文第二部分所述，商事调解与人民调解、行业调解存在很大的不同，尤其是在调解人员素质，调解对象范围等方面，均表现出与法院、仲裁机构相当的水平。在这种前提下，商事调解机构主持下所产生的调解协议书仅仅具备民事合同性质，这种规定是否合理？将商事调解的调解协议书与人民调解、行业调解的调解协议书完全等同对待，这种做法是否恰当？

        虽然商事调解所产生的调解协议书也可以通过申请仲裁、申请法院确认的方式获得强制执行力，但这种做法毕竟没有注意到商事调解自身的不同和优势。当事人之间商事纠纷的产生，很多情况下就是因为合同的不履行或不完全履行，经过商事调解后，调解协议书仍然还是合同性质，仍然具有不被履行的风险和进一步救济的需求。这种“合同套合同”的纠纷解决方式其质量和效率何在？况且，商事调解是专业性的调解，需要配置高水平的人员、专门的机构、成体系的规范和其他方方面面的条件，经过这样一套社会成本并不低廉的救济，得出的文书仍然还是合同性质，纠纷解决机制的产出与投入比显然过低。

        因此，笔者建议对商事调解的调解协议书效力进行重新定位。虽然达不到强制执行的水平，但是也应高于民事合同效力。例如，可以规定当事人之间有商事调解协议书的，如一方不履行该协议书，另一方起诉至法院，法院在对调解协议书的真实性和合法性进行形式审查后认为无误的，应直接判定不履行调解协议书一方当事人败诉；或者法院可以试验性的通过事先审查、事后监督的方式授予个别权威商事调解机构（或组织）以特别权力，认定该商事调解机构所制作的调解协议书具备强制执行力，但法院保留否决权，并通过不定期抽查等方式监督该机构的办案质量，据以决定是否保留其特殊权力。在经过一段时期后，这种“试点工程”得到普及还是取消，再根据实际效果以及国家的态度确定；或者将目前民事执行中的一些特别制度，如执行威慑机制、财产申报制度与商事调解相结合，由法院或者法院授权的商事调解机构对不诚信履行商事调解协议书的当事人进行媒体信息披露、限制出境等措施，以加强商事调解协议书的执行效果；或者考虑建立“商事调解前置”制度，对于某些复杂的、专业性较强的商事案件要求当事人在诉讼前必须由商事组织先行调解，从而帮助当事人明晰争点、帮助法院分流案件 。调解成功的，该调解协议便具备强制执行力；或者法院可以在当事人同意的前提下，将一些十分复杂的商事案件委托商事调解机构调解，此时调解成功产生的调解协议可以具备强制执行力。

        对于商事调解调解协议书的效力问题，理论界的争论依然存在，而如何在实际中设计一套机制来体现商事调解的不同，目前也没有令人满意的方法。本文在此仅提出几点初步的构想，以供批评参考。

 

 

 

小结

        商事调解在我国应该属于一种新型的调解方式，相较于仲裁调解、人民调解、法院调解和行业调解而言，商事调解具有自身的特点和优势。

        商事调解目前存在的一个重要问题，就是其调解协议书仍然仅具备民事合同效力。但是，由于理论界对该问题的认识的不完善以及一直以来的分歧，导致没有一种合理并权威的学说来给商事调解协议书的效力以适当的定位。立法上的选择则体现出国家谨慎的态度。

        如何体现商事调解协议书效力之不同，这在理论上尚需更为深入、周密的论述。如果得出肯定的结论，那么便需要建立一整套对应的机制来调整法院和商事调解机构之间的关系，并对调解员的选定、管理、培养、监督和惩罚等机制则需要全面的规定。