钟　妙

(深圳仲裁委员会调研处)

 

自党的十六届六中全会作出《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》以下简称《决定》以来，举国上下，各地区、各部门、各行业奏响了构建和谐社会的强劲旋律。《决定》明确提出：在构建社会主义和谐社会实践中要发挥仲裁的积极作用。这是执政党首次在其中央全会决定中提到仲裁。十七大报告中再次强调要“推动建设和谐社会”，这也意味着仲裁事业的发展在获得新的历史机遇、进入新的历史发展阶段的同时，仲裁业界也面临新的课题。建设和谐社会，必须要有多元化解决纠纷的机制。目前，争议解决方法的多样性已经成为时代潮流，其中有一种将仲裁与调解相结合起来的方式，这种方式越来越多地被应用于许多商事案件的处理之中，并因其形式多样、程序灵活的特点充分发挥出其在构建和谐社会过程中的促进、保障作用,在促进纠纷 “柔性解决”及实现社会稳定方面的独特功能在新的基础上得到了认同。

         调解是解决民商事纠纷的理想途径。在我国的仲裁制度中，调解制度也占有重要的位置。但是，我国仲裁的调解制度与国际上先进的仲裁大国的调解制度有着较大的差异，因此我们有必要弄清楚：我国现行的仲裁调解制度与国际上其它国家的差异主要体现在什么地方？这些差异给我们带来什么样的启示？仲裁调解制度的改革应按照怎样的思路，循着怎样的步骤进行？作为一个仲裁制度起步较晚的国家，我们在各项制度的设计和构造中常常有必要审视先行者的足迹，为我们的改革寻找可供借鉴的模式或可资参考的经验。因此，我们有必要对自己国家及其他国家、地区的相关制度作比较详细的考察和评析，以便为我们的仲裁调解制度提供较为坚实的理论上的支持。

 

           一、国际组织及其他国家或地区的仲裁机构的仲裁与调解制度发展现状

 

        （一）国际组织的仲裁与调解相结合的制度简介：制定和完善调解规则

联合国国际贸易法委员会、国际商业仲裁贸易法委员会、国际商会均定有“调解规则”。以国际商会（The International Chamber of Commerce, 简称ICC）为例，ICC自成立时起便一直致力于国际商贸领域的协调与合作。值得一提的是，虽然ICC内部设有国际仲裁院（The International court of Arbitration, 简称ICA），并制定有比较完备的仲裁规则，但在解决国际商事争议方面，ICC并未将目光仅局限于仲裁这一种方式上，而是始终关注仲裁以外其他争议解决方式的作用，并通过制定相应的规则，为争议当事人提供更多的选择，从而实现圆满解决商业纠纷的目的。2001年7月1日生效的《国际商会友好争议解决规则》（The ICC Amicable Dispute Resolution Rules, 以下简称《ADR规则》）便代表了ICC在这方面努力的最新成果。《ADR规则》实际上是对ICC任择性《国际商会调解规则》(1988年)的修订。但这种修订却不同于一般意义上简单的条文修改，而是以一种全新的规则模式予以替代。ICC充分考虑了近十几年来ADR方式的快速发展，没有局限于对调解方式的修修补补，而是代之以一种灵活的、开放的、非单一的方式，以便适应形势发展的要求与商业合作伙伴的需要。《国际商会友好争议解决规则》取代1988年《国际商会任择性调解规则》，并作为一个重要的组成部分，与仲裁规则、专家规则以及解决信用证争议规则共同构成国际商会解决争议之服务体系。 

         根据《国际商会友好争议解决规则》“国际商会应立即将ADR申请书面通知对方当事人，并要求该当事人自收到ADR申请之日起15天内对其是否同意或拒绝参加ADR程序，书面通知国际商会。若当事人同意进行ADR程序，则其可就中间人的资格以及各方选任一个或几个中间人提出建议。嗣后，全体当事人得共同选任一个中间人或对将由国际商会任命之中间人的资格作出约定。在任何一种情况下，当事人应迅速通知国际商会。若对方当事人未在15日期限内作出答复，或作出否定答复，则ADR申请视为被拒绝，ADR程序将不再进行。国际商会应迅速将此情况书面通知提出ADR申请的当事人。”依据或参照这些调解规则，不少商事组织、仲裁机构定有一些地区性的调解规则。

         (二)  英国的仲裁与调解相结合的制度：通过“沃夫勋爵的改革”与诉讼相衔接

          过去西方国家在解决商事争议时，一直对调解抱有怀疑和抵制的态度，而现在他们开始越来越重视调解的作用。随着ADR方式的出现后，1999年，英国的民事诉讼法有了一个重大变化(“沃夫勋爵的改革”Lord Woolfs Reform)，即法官在一个案件之前，给当事人28天的时间，要求当事人先行调解，当事人可以选择机构调解，亦可由专家调解，如果调解成功，双方达成和解协议，提交法院，由法官予以确认，发生法律效力。 

        (三)  美国的仲裁与调解相结合的制度：完备的调解规则

         美国仲裁协会有完备的《美国仲裁协会商事调解规则》，有着如同诉讼或仲裁一样成形的调解制度，对当事人的调解协议、请求、仲裁员的指定、仲裁员的资格和职权、调解的秘密性和机密性、调解的终止、费用等都有着明确的规定。当事人和解以后，仲裁机构会指定一名仲裁员根据和解协议内容制作裁决书，以保证和解得以执行。

       (四) 德国的仲裁与调解相结合的制度：散见于特别法，在某些商事案件中是必经程序

         新的德国仲裁法虽然没有允许仲裁员在仲裁程序中充当调解员的规定，但是它也没有不允许这样做的规定；然而，它允许仲裁庭以仲裁裁决的形式记录当事人在仲裁程序过程中达成的和解协议，这实际上是仲裁与调解相结合的另一方式。另外，仲裁与调解相结合散见于德国的一些特别法中，如《德国著作权和发现法》第14、16条规定，争议双方不能达成和解，则由仲裁机构提出一个和解方案，如果在规定的期限内当事人不提出异议，该和解方案具有强制执行力。该法规定的异议期限为异议必须在一个月内以书面形式向仲裁处提出。涉及有线电视转播权的授予和转让的争议期限为三个月。1999年1月1日生效的《德国支付不能法》第305条也规定了起诉前强制调解制度 

       （五）澳大利亚的仲裁与调解相结合的制度：注重对调解员的培训、资格评定及通过协会进行管理

         澳大利亚最大的、经验最丰富的争议解决机构----澳大利亚仲裁员与调解员协会（IAMA）的调解规则对调解有完备的规定。在澳大利亚，调解员来自各个专业，一般来讲是各个行业的专门人才这种由专家主持的调解或调停容易在争议各方间达成和解。一名调解员需要具备的最基本的能力是敬业、耐心和良好的交际技能，更重要的，还要熟练掌握解决冲突、谈判和沟通的技巧。此外，专业领域的调解员还需具备这方面的专长，如医药、法律、知识产权等方面。对调解员的资格要求不很完善，至今还没有一个全国性的资格评定体系。但调解员必须获得资格认可后才能上岗，一般要求调解员要修完21至60小时的培训课程，很多大学提供这样的课程，有的在课程结束后还颁发学位证书。可见对澳大利亚的调解员的资格评定趋势逐渐学术化、专业化。澳大利亚仲裁员与调解员协会就提供这样的课程，而且该会备有经协会认可后并注册的调解员名册。调解员一般为兼职，他们都有自己的专业和职业。在澳大利亚，还没有一个全面范围的调解员的行为规范和道德准则，但一些提供调解员服务的机构制定了自己的机构范围内的行为标准。 

         (六)韩国的仲裁与调解相结合的制度：在仲裁程序开始前介入调解

          韩国的仲裁制度是这样使仲裁与调解相衔接：如2000年“韩国商事仲裁院商事仲裁规则”第十八条“通过调解予以解决”就对调解有专门的规定 “(1)从基准日开始，国内仲裁15日，国际仲裁30日以内，在当事人双方提请调解的情况下，秘书处可在仲裁程序开始前，对纠纷进行调解。(2)秘书处从仲裁员名簿中选出1至3人为调解员，调解程序及方法由调解员决定。(3)若调解成立，则其调解员可视为当事者协商选定的仲裁员，调解结果以第52条和解判定方式处理，具有与判定相同的效力。(4)自选定调解员之日起三十日以内调解未成立时，则应放弃调妥程序，立即按本规则选定仲裁员及履行仲裁程序。但是，当事者可以根据约定延长上述日期。(5)调解程序的费用，当事者之间无另外协议时，由当事人各自负担。(6)第9章中关于仲裁费用的有关规定适用于各自调停，依据本条第4项进行仲裁时，将调解费用视作仲裁费用的一部分。”  

         (七) 瑞典的仲裁与调解相结合的制度：调解员与仲裁员的身份可以重叠

1999年，斯德哥尔摩商会内成立了一个调解院。它的仲裁规则第12条规定，当事人达成和解协议时可以通过协议指定调解员作为仲裁员，如果调解员同意的话，并要求他以仲裁裁决的形式确认和解协议。 

          (八) 香港的仲裁与调解相结合的制度

香港在调解员的委任、仲裁员出任调解员方面也有比较详细的规定。

 

          二、对我国现行仲裁与调解相结合的考察与思考

 

         我国的仲裁中的调解程序很大程度上来源于我国民事诉讼法上关于调解的规定。如《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)第五十一条第一款中“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解，调解不成的，应当及时作出裁决。”这与我国的《民事诉讼法》第一百二十八条的规定是同出一辙的。《仲裁法》第五十二条中关于仲裁调解书的制作、送达、签收生效以及一方反悔的法律后果，都与《民事诉讼法》的第八十九条、第九十一条一一对应。这样的规定，在各国的仲裁制度中都是鲜见的，而且仲裁与诉讼中的调解混同，仲裁的优势和特点并没有得到很好的体现：

         (一) 从调解的时间段来看，现行的在仲裁中调解只能是在选定或指定仲裁员之后，而且仲裁员往往是在开庭时才能真正了解案情，调解未能贯彻仲裁程序始终。

         有些案件的当事人常向我们反映：其实在立案之前已经想和对方和解，但是由于没有中立的第三方来协调，再加上无法估计自己的地位，以至于一直未能调解或调解不成，直到开庭时有些东西才真正心中有数，清楚哪些权利是可以让步的，哪些权利是不可以放弃的，而仲裁员的从中疏导，才使双方放下芥蒂，达成调解协议。

         从这里我们可以看到几个问题：一是双方有过和解的意向，但在开庭前苦于没有中立的第三方来调解，所以走了仲裁的途径；二是通过仲裁又回到了和解的过程，使当事人的纠纷绕了一个圈子才得到解决，仲裁的效率并没有得到最好的体现；三是通过这一系列的途径虽然得到了解决，但双方及仲裁委的资源并没有得到最好的利用。

          (二) 现行的仲裁法对当事人自行和解的保护不够，以至于出现程序反复。

          根据《仲裁法》第四十九条和第五十条，“自行和解的既可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁”。但这又面临着一个矛盾：就是自行和解撤案后如果被申请人不肯履行，而这个和解协议没有强制执行的效力，这就只能够重新提起仲裁了。有没有更加合理的程序，使其比仲裁程序更节省时间，达成的协议又可以通过某种方式确认下来，使这一和解协议的内容更具有执行力？

          (三) 现行的《仲裁法》规定的调解书的法律效力也一直备受争议。

          按照我国现行的《仲裁法》第五十一条第二款“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力。”这是一个可选择性的处理结果，而根据我国仲裁的实践上看，大多数的仲裁员还是延用法院的模式，即制作调解书。这会造成两方面的风险，一方面调解书在送达当事人签收之前可以反悔，会延长仲裁时间，对当事人不利；另一方面，国际仲裁有一部分裁决将在域外申请承认和执行，基于《纽约公约》申请其他缔约国法院承认及执行，仅限于裁决书，而调解书在域外法院得不到承认及执行。这在涉外案件越来越多的今天，我们的仲裁制度应该进一步更新，以便于和国际接轨。

         (四) 现行的调解制度没有充分体现仲裁灵活的特点。

         在国际的调解机构中，调解员可以选择合理的调解方式，包括与双方用电话、传真、邮件等方式联系，或奔走于双方当事人之间，可以采取双方见面或不见面的方式，与仲裁和诉讼相比，调解的灵活性是更大了。而且调解也兼有仲裁的保密性的特点，用中立的而非诉讼或仲裁的第三方来解决问题更能有利于当事人互谅互让，维护双方商务友谊，迅速处理纠纷。

 

          三、仲裁与调解相结合的制度构建

 

          对仲裁与调解相结合的制度，行文至此，我们开始有了许多不同模式的参考。总结起来可以有几种比较典型的：一是在现行的调解制度的框架中对调解制度进行修改；二是让调解和仲裁彻底分离，让调解和裁决按照各自不同的规律在不同的空间中运行，如可以设立一些相应的调解机构；三是参照韩国商事仲裁院商事仲裁规则中如果双方当事人提出调解请求，秘书处应着手通过调解程序解决争议，而不诉诸仲裁程序。在此值得一提的是，我国有些机构对此作了一些有益的尝试，如中国国际商会调解中心也已经在全国设立了一批调解中心，西安仲裁委、武汉仲裁委也制定了相应的仲裁调解暂行规则或调解规则。

我国的仲裁与调解相结合的构建可以分阶段进行：

        （一）可以参照韩国商事仲裁院的仲裁规则和英国“沃夫勋爵的改革”，在我们现行的仲裁规则中加入一些调解的规定。

          1、设立建议调解制度，将适宜调解的案件在立案时就纳入调解程序。

如在受理案件的时候受案人员可以征询申请人是否有调解的意向，如果愿意调解的，请申请人附上一份调解申请书，先不进入仲裁程序，而是先送达调解申请，如果被申请人也有调解的意向，可以让它们达成一份同意调解的协议。另外，我们应着手在现在的仲裁员中选拔、培养一批调解员，备有调解员的名册，由申请调解的当事人选择。设定一定的时间，在这一时间段内可以调解的，不进入仲裁程序。由双方当事人达成的调解协议，仲裁委员会指定一名仲裁员制作裁决书(国内的仍可按现行的《仲裁法》的规定制作调解书)；不能达成和解协议的，调解程序终止，当事人如果提出仲裁申请的，进入仲裁程序。

          这样做的好处是：(1)这种调解程序我们可以另行设定相应的规则和相应的收费标准，让当事人可以在诉讼和仲裁制度之外，体验一种时间更短的纠纷解决方法，也可以弥补在本文前面提到的在组庭前仲裁员无法参与调解的空缺。(2)由这种方式达成的和解协议，由于经过仲裁员制作成裁决书或调解书后，具有强制执行的效力。这种方法，可以弥补当事人自行和解达成的和解协议的软弱性。(3)分流一批进入仲裁程序的案件，将可以调解的案件，另设一种时间短、效率高的调解程序来代替，也可以节省仲裁委员会的资源。(4) 利用这种灵活简便的调解方式，可以吸引当事人更多地选择仲裁。即使是当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。

           2、改革调解结案的收费制度，实行分阶段收费，鼓励当事人选择调解。

         毫无疑问，调解可以节约仲裁资源，省去一些不必要的时间、费用的开支。从制度层面来看，一些国家和地区实行调解结案比裁决结案费用低的措施，以鼓励当事人使用调解方式结案。如在日本就是如此。我国现在普遍的仲裁机构，裁决与调解结案实行同一收费标准，不利于鼓励当事人选择调解。事实上，因为案件收费问题，导致调解不成的案例时有发生。笔者也注意到北京仲裁委对调解的案件实行了与仲裁不一样的收费标准。

        为了鼓励当事人选择调解制度，可以考虑在收取费用上分为三个阶段：第一阶段为当事人在立案时主动选择用调解程序而不进入仲裁程序的，制订一个较仲裁程序低廉的收费标准；第二阶段为立案后、组庭前当事人自行和解，而需要指定仲裁员根据其和解协议制作裁决书的；第三个阶段是组庭后、审理终结前接受调解，并以调解结案的，后两个阶段应制订相应的收费标准，而且较裁决结案的收费略低。

        （二）拥有相当数量和技术专业的调解员队伍、程序操作比较成形、条件成熟的仲裁机构，可以成立独立的调解中心。

可以将仲裁案件受理时有调解意向的案件转给调解中心，也可以接纳一些单纯定有调解协议的案件；同时将一些调解成功的案件交给仲裁程序指定一名仲裁员用极短的时间制作调解书/裁决书，调解不成的案件如有仲裁协议的交接到仲裁程序，这样我们的调解和仲裁系统才算充分发挥其各自的作用，而且能有效地衔接。

        值得一提的是，调解中心可以在行业协会或其他机构内设立常设机构或办事处，如在物流行业协会、消费者委员会、房屋租赁行业协会、会议展览中心等设立办事处，由该行业协会或机构中培养或聘任有资格的专业人士担任仲裁员或调解员，将该处理的纠纷进行调解，如果调解成功，可以交由仲裁程序指定一名仲裁员制作调解书/裁决书，调解不成的建议双方当事人达成仲裁协议将案件交接到仲裁程序。这样可以在最大程度地加强仲裁机构与行业协会的联系，促进仲裁事业的发展；也可以避免了行业协会中作出的调解没有强制执行力，有利于纠纷尽快得到解决。

        （三）通过仲裁与调解相结合的有效操作，使我国的调解制度以法律的形式固定下来，最大限度地发挥仲裁与调解相结合的作用，树立我国的仲裁大国的地位。

         本文在此仅作了初步的设想，对于调解员的选任条件、任职期限、权利和义务、调解员和仲裁员在同一个案件中能否兼任及其职权划分、调解的具体程序、瑕疵调解的救济等问题，还需要在充分论证的基础上通过修改《仲裁规则》、制订《调解规则》或立法予以明确。规则、费用可参照联合国国际贸易法委员会、国际商业仲裁贸易法委员会、国际商会的调解规则及我国已设立的一些调解中心的规则。