郭文建

(辽宁省大连海洋渔业集团公司总法律顾问)

 

 

[摘要]企业发生纠纷时，在采用仲裁、诉讼等法律救济手段前，调解因其不伤和气、程序灵活、费用低廉、快捷高效等特点，尤其是中国国际商会调解中心覆盖世界的机构网络、专业化的队伍、配套服务的商事调解，更加受到跨国公司和企业法律顾问的推崇。

[关键词] 跨国公司 企业法律顾问 商事调解

 

          一、跨国公司推崇商事调解的原因

 

         我公司作为一个跨国公司，经营目标是在追求可持续稳定发展的基础上实现利益最大化。法律风险防范控制是企业内部控制的一项重要职能。为此，在商事活动中争议不可避免的情况下，企业看重的不仅仅是输赢，而是最大限度地保护自身的全面商业利益。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心（以下简称“调解中心”）商事调解强调各让一步，和气生财，能够实现企业追求商业利益的稳定性，并且与我公司经营方式、理念、追求结果等有着许多的相似性，感觉亲切，因此倍受公司重视和推崇。具体原因如下：

        （一）商事调解利于保护交易关系

如果争议不断升级，以至于要法庭相见，不仅不利于争议的解决，而且费时、费力、费财，更有可能会激化矛盾，不利于各方的利益，更有可能扼杀双方将来可能的合作。由于建立一个新的交易伙伴关系比保持一个原有的关系更难并且花费的代价更高，通过比较当事人的利益，调解可以将双方关系引向一个新阶段，起到了“化干戈为玉帛”的作用，保护了企业的交易关系，有可能使双方关系更为紧密。

         （二）商事调解成本较低，快捷高效

诉讼及仲裁程序严谨，从立案起便对证据的完整度有很高的要求。费用包括：调查取证费、律师费、法院诉讼费、诉讼保全费及强制执行费，在资金上对企业形成较大压力。

        商事调解不但大大降低了争端解决的资金成本，而且更重要的是减少了时间成本。一般的说，调解经过一到三次会议即可解决问题，不受严格程序的固定时间限制。当事人可以利用快速调解节约的时间来处理真正重要的任务，对企业来讲更是如此。

        （三）保密性好

调解人员通常私下和各方交流想法，最后共同达成协议，协议不对任何媒体、政府部门和组织公开，有利于保护争议双方的商业秘密。诉讼原则上一律公开开庭，判决则全部公开，介入人员包括法官、书记员及律师等多人，企业商业秘密保护存在巨大风险。且诉讼的开庭时间等相关信息将会公告，过多的诉讼影响企业的声誉，毁损企业的形象。

        （四） “共赢”为结果

企业追求的目标不是要争个你输我赢，而是要从根本上解决争议。商事调解达成和解协议，往往都是双赢或多赢的，不是谁赢谁败的关系，符合企业追求目标，可以避免仲裁、诉讼的“赢了案子、保了面子、输了合作伙伴”的局面。

       （五） 覆盖面广、综合性强

         1、我公司在国内设有40多家分公司、分公司、控股及参股公司，渔船作业遍布世界各各大渔场，经贸业务遍布世界各地。调解中心及其覆盖全国的42家分支机构，在全国形成一张巨大的网络，并且先后与汉堡、纽约、阿根廷、英国伦敦、瑞典斯德哥尔摩、香港、美国等国家及地区相关机构签署了合作协议或联合调解协议，共同调解国际经贸争端。我企业无论在国内还是国外发生纠纷，都可以很方便的接受调解中心的服务，通过调解方式解决纠纷。

         2、我企业经营范围广泛，实施了“以港兴企、多种经营、全面发展”的经营战略。而调解中心所属的中国国际商会不仅仅设有调解中心对纠纷进行调解解决，还设有仲裁机构，在调解不成时及时对纠纷仲裁，使得纠纷得以快速、妥善解决；另外，还包括出证认证、法律顾问、知识产权、海损理算等相关服务，对我企业这样大型综合性企业来说，找到调解中心，在调解解决纠纷的同时，还可以进行咨询、对合作企业资信调查、知识产权服务、海损理算等全面一站式的服务，感觉与我企业经营战略相得益彰，感到非常周到、亲切。

 

        二、企业法律顾问推崇商事调解的原因

 

        作为一个跨行业、跨地区、跨国家并且参股上市公司的集团公司的总法律顾问，主要职责是通过参与企业经营管理决策，努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度；追求的目标是作为企业的“保健医生”，而不是企业在伤筋动骨时的“外科医生”。即便发生争议，企业法律顾问首先想到的不是仲裁、诉讼，而是利用最简便、快捷、有效的方式解决企业纠纷，避免矛盾升级，维护合作关系。

         对跨国公司而言，发生争议提起仲裁或诉讼是一种法律救济手段。之所以称之为“救济手段”，说明仲裁或诉讼是一种被迫无奈之举，一起案件中作为被告或败诉一方的心态不必多谈，即便是作为原告或可能胜诉一方在启动仲裁或诉讼的时候，也不得不考虑潜在的风险，即：胜了官司，却拿不到钱；胜了官司，要花费巨额费用；胜了官司，输了合作伙伴；甚至被拖入诉累，不得脱身。

        正由于上述潜在风险的存在，我们对于商事争议采取仲裁、诉讼法律救济手段之前，往往先尝试通过商事机构进行调解，并收到了很好的效果，例如：我公司由调解中心在双方谈判中进行居间调解，就向国外公司出让我公司持有的上市公司股权，双方最终达成《终止股权转让协议》；曾在调解中心居间斡旋下调解了一起“六方当事人先诉讼后仲裁再申请不予执行，三年未果”的涉及日本来料加工争议；曾经申请调解中心，利用“和解转仲裁”的方式，赋予《和解协议》强制执行力，妥善解决了与上市公司欠款案。

        我们认为，在商事调解过程中，双方即使原先看法绝对相抵触，在专业调解员斡旋下，可以达成建设性的方案，而不必冒着前述潜在风险，这对企业的商业活动是特别重要的。而商事机构的调解具有“以实际出发、程序灵活、专业性强”等特点，具体而言：

        （一）商事调解以“道德”、“法律”为基石

商事调解是以人们内心的道德观及法律为基石，除遵循法律的强制性规范外，通常以遵循调解双方的意愿为原则，该效果较为容易被调解各方所接受。

      （二）商事调解以双方的"目标"和"需要"为基础

调解的过程中，很多问题是可以讨论的，法律问题仅是实际争议的一小部分，在法律背面的经济与情感、利益并不是法律程序所能解决的问题。调解更侧重于找出双方的"目标"和"需要"，这很利于问题的解决。事实上，很多时候法律问题并不是调解的基础，调解的基础很多是来自争议双方的商业考虑和需求。

       （三）商事调解以“不伤和气、友好协商”为基准

调解是在双方不伤和气的氛围下，以友好协商为基准解决纠纷。调解氛围允许双方交换看法和利益，一方的观点或另一方的观点总是很可能获得理解，有利于争端当事方从对方的角度出发去看问题，在司法程序中立足于公平角度而不可能发现的创造性方案，在调解程序中则可能发现。

       （四）程序灵活、控制性强

调解从某个角度而言是当事人自己判断是非，双方当事人可以随时控制调解程序的进程，决定调解的目标和内容，这种程序的可控性为当事人提供了“保险”，他们可以为未来交易做出规划。而在“打官司”中，是将是非对错交给第三方判断，最终胜诉方能不能获得赔偿以及获得多少赔偿，自己是根本不掌握的……诸如此类的不确定因素，对商业成功与否影响极大，而调解方案因为能够掌控，会把商业的不确定性尽可能降低。

        （五）调解人员专业技能高

调解员是调解成功与否的关键。调解中心调解员通常具有特殊专业知识、语言、教育等背景，有经验并且公正，完全中立于双方当事人之间。他们既像外交家也像谈判专家，懂得在适当的时候提出建议，推动双方当事人跨越分歧，最终得到一个经济、明智的结果。

        （六）法律顾问更有成就感

发生仲裁、诉讼时，企业一般会聘请律师作为代理人。在司法程序中，律师一般只是负责启动程序、开庭陈述、答辩等程序性工作，大量的实体工作由企业法律顾问承担。如果胜诉，是律师的功劳；如果败诉，企业会埋怨法律顾问选择律师不利。而在调解过程中，企业法律顾问因对对方情况了解且懂法律，成为主导者，决定调解的结果，有成就感。

         商事调解的优点，正适应企业的需求，在企业法律顾问的眼里，法官判案，尽管在内心中可能会同情一方当事人，但在判决中是中立的，是以法律为准绳的。法律是刚性的，而商事调解是柔性的，讲情理、说法理正是商事调解充满的魅力。又由于其程序灵活，注重效率，促使当事人合作双赢，80％以上的争议都能调解成功，因此，商事调解是解决商事纠纷的较好途径，成为解决商事争端的首选上策，为此：

        （一）我们很愿意通过调解来解决争议

        解决争议时我们总是把公司的商业目标放在第一位，调解从商业角度解决问题，我们的经验是调解很有效。

        （二）仲裁、诉讼总是我们最后一个选择方式

        在诉讼中当事人和律师间的沟通障碍往往会带来不便，而且诉讼等方式是把决定权交给别人，存在风险；同时，诉讼费往往很贵，而且诉讼、仲裁往往需要很多时间，打官司对公司声誉不利。

         （三）合同中加入调解解决争端的条款

        目前，我们公司在签署的合同中一般要加上用调解来解决问题的条款，因为调解是双方自愿的，是有效的。调解提供了亮出观点的机会，这会有利于纠纷的解决。

 

         三、企业需要专业化、规范化的商事调解

 

         商事调解所采用的民间商事调解方式，避免了争议双方文化与法律冲突，可以满足不同国家纠纷当事人的共同要求，也符合我国对外交往的战略需求。商事纠纷虽然因省时、省力、省钱、不伤和气的特点，逐渐成为当事人首选的争议解决方式，但是企业真正需要的是专业机构、专业人员、规范管理的商事调解。为此，提出以下建议：

       （一）保持自身特点，避免诉讼化

商事调解已有二十年的历史，有自己的独特优点，虽然现在“和解转仲裁”和“调解书由法院确认” 方式可以赋予和解协议强制执行力，但是不应一味强调，它不是调解的主流，只能作为完善调解方式的一种手段，商事调解只有保持非诉讼化、民间性等自身特点，才能够被越来越多的企业所推崇。

        （二）加强专业化

保持和加强调解人员的专业化、队伍的广泛化，不断加强对调解员调解技能的培训，适应企业的需求。

        （三）推进调解立法

通过专门的调解立法，对企业达成和解协议及其执行等问题进行规定，弥补因某些企业信用缺失而带来的调解方式推广不利。

        （四）扩大商事调解的受案范围

目前，商事调解主要解决当事人之间在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险等商事、海事领域的争议。随着企业纠纷的多样化，商事调解应介入到医疗、行政等方面纠纷。

        （五）加大宣传，增强企业对商事调解认知度

        商事调解自始至终体现着“和为贵”的思想，与党和国家倡导的建设“和谐社会”、“和谐世界” 理念是一致的。“和为贵”的思想体现着“和平、和谐与和解”的内涵，已经深入人心，渗透到经济生活的各个领域。应该说，商事调解是社会文明发展与进步的具体体现，展现了相关方求大同、存小异、展望未来合作发展的追求目标。应不断加大宣传力度，使越来越多的企业了解、接受，进而推崇商事调解解决争议。随着改革开放的不断深入和全球经济贸易一体化趋势，我国企业对外经济贸易的领域和范围不断扩大和延伸，投资活动更加频繁，贸易方式也更加灵活，但随之而来的各种经济贸易纠纷与摩擦也在不断增加。我们相信，商事调解以其独有的优势，成为解决商事争议不可或缺的有效途径，必将在解决经贸纠纷、创建“和谐社会”方面大放异彩，将会发挥更大的、不可替代的作用。