陈正伟* 

 

     “秩序的存在是人类一切活动的前提。” 在诉讼成为现代社会纠纷解决的重要手段同时，为了适应社会多元化以及纠纷解决复杂性的需要，也必须发挥各种纠纷解决方法的作用，建立一个合理的多元化纠纷解决机制。

      在广义的ADR研究领域中，就商事机构联合调解方面的论述并不少见，但大多从现代法治的视角出发，对商事机构联合调解的概念、特点、分类、重要性或实务等方面进行论述。本文拟从后现代法学的视角对商事机构联合调解的成因作理论上的初步探讨。

 

    一、后现代法学与纠纷解决模式的变革

 

   “后现代”一词最早是在19世纪末和20世纪初被西方艺术家们使用过，它被用来指称一种虚无主义的艺术流派。后来在20世纪50年代它被用于文艺批评中，在60和70年代又被用艺术和建筑的批评中。80年代开始后现代思潮开始向社会科学渗透，至80年代中期，法国作家让•佛朗索瓦•利奥塔（lyotard）的《后现代状态：关于知识的报告》一书被翻译成英文出版，后现代主义作为一种时髦的口号已经是家喻户晓了。 

      尽管西方学者对于什么是后现代主义并没有一个统一的认识，同时对于“现代性”、和“后现代性”之间进行区分也有争议，但后现代法学一方面是后现代哲学和法学学科交叉研究的结果，另一方面也是法学的自身发展趋势的一个反映是毋庸置疑的。随着西方国家政治制度的发展变化及其带来的传统西方法律的危机．动摇了现代法学所安身立命的基础和原则，打破了西方法律的神话。

      对于现代法学的发展，法学家桑托斯指出：“法律在现代经历了三个变形。在17、18世纪法律是作为一个小孩开始。自然法的新理论和自由政治哲学是表明资产阶级社会产生和巩固的价值和信念的巨大的新创造。但是19世纪以来法成为否定性的狮子，法律抵抗着社会问题已经提出的和紧迫的社会与政治力量提到政治日程上来的要求。在20世纪，特别是在第二次世界大战以后，法律经历它的三次变形。它有时完全地，有时矛盾地顺从于不同的社会和政治力量赋予它的一系列的价值和信念。总之，法律成为了一个骆驼，福利国家是法律“骆驼化”过程的最突出的特征。” 

      信春鹰教授将现代法学面临的挑战归纳为法律的至上性、自治性、自身的一致性受到挑战。正是由于现代法学发展过程中面临的上述挑战，现有法律模式和制度已不能完全适应社会的需要了，才使后现代法学得以在后现代主义哲学影响下，于20世纪下半叶得以发端。

      后现代主义具有激进性和建设性的双重特点，使后现代法学得以从不同角度对纠纷解决问题进行研究，国外许多法学家和实务法律家都是在对现代法治的反思中，基于法的不同发展阶段和社会多元化的现状，论证了在共识、团结的基础上，用协商和采用替代性纠纷解决方法解决争议的可能性和合理性。

 

     二、商事机构联合调解成因的理论探讨

 

       在法治现代化的发展进程中，面对越来越严重的诉讼压力，在后现代法学思潮影响下，纠纷解决模式发生了深刻变革，ADR的理论和实务研究已由作为诉讼附带性部分或补充变成为纠纷解决课题中的主要研究对象。

      与传统的将争议提交给第三人进行调解或调停不同的是，商事机构联合调解一般是指当事人之间将争议提交给两个以上具有商事调解职能的机构（有时也可能是上述商事调解机构合作设立的调解机构）共同合作运用调解的方法解决争议的方式。在现代“陌生人”的社会中，有必要对商事机构联合调解的现象的成因进行分析，进而揭示该现象的合理性。笔者认为通过对美国法社会学及后现代法学相关理论的历时性分析，有助于对商事机构联合调解成因的理论思考。

   （一）关系性契约理论

      1963年，美国威斯康星大学法学教授麦考利(Stewart Macaulay)发表了《企业中的非契约关系的初步研究》，通过对美国50年代企业活动的经验材料进行研究，他发现它们很少采取诉讼手段解决彼此之间的合同纠纷，而是通过诸如协商谈判、调解、相互妥协等方式加以解决。因为保持其长久建立起来的相互信任与合作关系，比一场官司的胜负更为重要。合同的约定对于市场经济秩序并无实质性影响。这种研究结果直接成为以协商替代诉讼解决纠纷、特别是企业间纠纷的重要论据。

      1980年麦克尼尔(L R．Macneil)发表了《新社会契约论》将社会学的方法导人契约法的研究，使契约理论获得了一次革命性的飞跃。麦克尼尔强调契约的根源和基础是社会，认为“所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”。他将契约分为“个别性契约”和“关系性契约”，他认为一次性的个别性契约在现代社会并不普遍，契约行为实际上应理解为从个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁。在关系性契约中，主体在“习惯、风俗、内在规则、社会交往、对未来的期待等方面有错综复杂的相互联系”。契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则。这种观念不仅对契约提出了一种全新的解释，实际上也对传统的法治理论进行了创新或重构，它对于在当代各类纠纷解决、特别是商务纠纷的解决，产生了深刻的影响和发挥了重要的指导作用。

      麦克尼尔的关系性契约理论，对于重新认识我国的契约关系和纠纷解决方式同样具有重要的意义，正如契约关系多数不是一种一次性的简单的法律关系，在解决市场经济中的因契约而发生的各种冲突和纠纷时，最适当的方式或许并不是法院的正式的诉讼程序，而是以协商为基础的，调解、仲裁等各种代替性纠纷解决方式。

   （二）“关系密切群体”之间的纠纷解决

      在关系契约的研究基础上，美国埃里克森教授基于对罗纳德•科斯在提出科斯定理的著名文章中曾特别勾画过的因牲畜越界而发生的损害赔偿问题的兴趣，对同类问题进行了研究。1990年，埃里克森教授出版了当代法律与社会规范研究领域的奠基性著作《无需法律的秩序》一书。

      埃里克森教授通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民是如何化解因牲畜引发的种种纠纷，发现了夏斯塔县的邻人运用了一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，解决他们中间出现的大多数争议。 

埃里克森教授主张：“要想不用法律而成就秩序，人们必须具有持续的关系，有关于昔日行为的可靠信息以及有效的抵抗力量。”这是在对现代法律至上性的解构的基础上，对非法律控制在社会秩序建构方面的积极思考。但问题是，社会生活中的我们是生活在多元化、多样化的组织空间内，不可避免地要同关系不密切，甚至我们认为彼此没有关系的人发生联系，在彼此陌生的人们之间非法律控制还能发挥作用吗？

  （三）现代“陌生人”之间的纠纷解决

      耶鲁法学院埃里克•A•波斯纳教授在埃里克森教授“关系紧密群体”研究基础上，发展了这一理论，特别是对合同法和商业行为的合作理论探索，给商事纠纷解决机制的理论研究带来了极大的启示。

      他同埃里克森教授一样，认为：“在一个不存在法律和最低限度政府的世界中，某种秩序仍然会存在。” 同时论证了表面上看来是陌生人之间的这些合同，其实，当事人之间并不陌生。  

      他认为在“陌生人之间的合同”背后，声誉和其他非法律机制也发挥着重要作用。因为大多数商人都是商贸协会、俱乐部或者其他组织的成员，这使他们能够相互见面，交流信息。一家大公司可能会有数千雇员，不过，所有具有主要职责的雇员都会参加一些会议，在那里，他们可以会晤在其他公司的具有同样职位的同行们。因此，表面看来是两个陌生公司之间公平协商达成的合同，实际上常常是两个朋友——他们属于同一个社会俱乐部或者同是一家慈善机构委员会成员——之间协商的结果。大量的商业活动就是有拉关系或者“建立网络”(networking)组成的，……。一旦一个人掌握了关于另一个人的充分信息，那么前者就可能对后者给予充分的信任，并达成交易。

      基于以上分析，他认为在商业领域中，合同各方很少彼此是陌生人。在几乎所有的合同里，当事人一方或者双方都非常在意自己的声誉。在商人之间的普通商业合同中，双方都希望未来彼此能够继续做生意。

      他认为：企业常常是一桩家族事务。家长雇用并培训他的孩子们，然后，在他仍旧活着的时候或者在他死的时候，把所有权转移给他们。这种现象很容易理解。基于种族关系而形成的企业是难于理解的。属于同一种族的人们之间可能就像他们和族外人一样，彼此了解很少，可是聚到了同一企业中。有大量的社会学案例描述了基于种族纽带的企业构成关系。……在很多小企业，特别是位于城市少数族裔聚居区的小企业，雇工时，即使老板对他本族人的了解并不比对族外人申请者的了解更多，他也还是会仅雇佣本族人。

      如果说企业中的种族信赖是一件令人费解的事情，那么更为奇怪的是对虚拟亲属关系的信赖：无亲属关系的人相互以亲属相待。人们很熟悉中世纪的商业活动中的“兄弟会”（brother-hoods）（或者同业工会〔confratemities〕），他们延续至今，体现为工会的友爱观念。  

     可见，在现代社会中，即使“陌生人”之间的合同行为同样可以通过声誉、种族或者家庭联系以及其他菲法律规制的因素，而非由无利害关系的法院强制执行。因此，在交易额较小的情况下，人们不会相互提起诉讼，因为不值得。在交易额大的情况下，人们也不会相互提起诉讼，因为他们可以依赖声誉机制。

      笔者认为：无论是“关系密切的群体”还是“陌生人”之间，人们都可以通过声誉、信用、家庭、以及商会、协会等中介组织、种族等形成新的扩大的“关系紧密的群体。而商事机构正是有助于形成“关系紧密的群体”的中介组织，在商事纠纷，特别是跨地区或国际贸易纠纷中，当事人各方基于对各自加入或选定的商事机构的信赖，使上述商事机构有可能共同合作运用调解的方法解决各方争议，同样有助于当事人各方形成“关系紧密的群体”进而解决纠纷。这也是商事机构联合调解得以成立的原因所在。

 

     三、商事机构联合调解的现状与发展

 

      1977—1979年，中美双方的仲裁机构运用“联合调解”的方式成功地解决了中美贸易中发生的两项金额较大的争议案件。1980年中国国际贸易促进委员会与法兰西共和国全国工业产权局签订了《关于解决中法工业产权贸易争议的议定书》，该议定书规定：为迅速解决在解释或执行包含发明、技术诀窍、商标或外观设计条款的贸易合同中产生的争议，以利促进中国和法国之间经济、贸易和技术关系的发展，上述性质的争议，首先由合同双方友好协商解决。如无效，争议可提请中国国际贸易促进委员会和法国工业产权局指定人数相等的调解员组成的调解委员会联合调解。

      在经济全球化进程中，法律全球化的趋势也日益凸显，随着ADR的不断扩展，我国与国外有关机构创造的采用“联合调解”解决争议的方法不仅受到了各国经济贸易界的重视，也得到了各国商事调解机构和具有商事调解职能机构的重视。与此同时，联合调解的方式也陆续被各国采用。早在1983年，鉴于调解和仲裁对国际经贸关系日益增加的贡献，以及建立一个可以减少争议发生次数及方位的专家程序的必要性，鉴于临时仲裁中出现的困难，为满足所有在经济、法律和金融方面有兴趣的当事人的需要，欧洲、阿拉伯商会制定了《欧洲—阿拉伯商会调解、仲裁和专家鉴定规则》。

      目前，中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心及其各分会的调解中心在我国大陆已形成了一个庞大的调解网络，为适应调解的国际发展形势和调解国际化的趋向，同时，积极宣传推广中国的调解走向世界，该中心本着兼收并蓄、借鉴创新、传承历史，接轨国际的宗旨，积极开展与其他国家调解机构的交流与合作。该中心自1987年成立至今，已先后与德国、美国、阿根廷、英国、瑞典、韩国、加拿大、香港、澳门、日本等多个国家和地区的相关机构签署了合作协议，建立了合作关系。该中心于2001年12月于中国韩国商会就成立“中韩商事调解中心”达成了协议。2004年初该中心又与美国公共资源中心共同组建了中美联合商事调解中心。同时，国外调解立法以及采用调解方式解决争议也不断发展， 

      通过对上述相关协议的研究，笔者认为：联合调解合作协议主要有两方面的内容：一是合作调解协议的签约各方相互之间提供调解的便利条件，包括提供调解场所、法律资料以及调解经验的交流、调解员的培训等；另一方面就是：合作调解协议的签约各方可以共同向当事人提供联合调解服务，联合调解有相应的联合调解规则、分属不同国家或地区的当事人可以指定其所属国家或地区的调解员参加调解工作，这消除了当事人对不同文化背景或法律环境的调解员可能怀有的疑虑，便于国际间的经贸纠纷采用调解方式加以解决。

      应该看到，商事机构联合调解正经历了从两个以上的机构共同采用调解方式解决争议到两个以上的商事调解机构共同成立一个调解机构解决争议的转变。如同ADR存在局限性一样，商事机构联合调解也存在不足，主要是商事机构联合调解大多缺乏必要的程序规则，灵活性、随意性较大，因此，就易于给各方当事人在调解过程中带来不便。尽管如此，商事机构联合调解在国际经贸纠纷解决机制中作用日益凸显是毋庸置疑的。

      笔者认为：从拉德布鲁赫教授追求的法律安宁的建立比任何诉讼改革都更为重要的思想，到罗德•奥厄巴奇主张的没有法律的司法，再到埃里克森教授无需法律的秩序的理论，与中国的“无讼”、“息讼”传统存在共通之处的，无论是从人类的发展历史看，还是从后现代法学的视角思考，商事机构联合调解的研究无疑会促进多元化纠纷解决机制的进一步发展。

 

         

                                （  作者：陈正伟，吉林贸促会法律部部长）