调解的比较优势与法院调解制度的改革
内容提要：调解、仲裁与诉讼，是现代各国解决民事纠纷普遍采用的方式，每一种方式都有自己的鲜明特色和比较优势，正是比较优势的存在使得纠纷当事人可以选择适合于自己的方式。本文从八个方面探讨了调解制度的比较优势，并提出应通过改革我国现行法院调解制度，实行诉讼内调审分离，使法院调解的比较优势得到更好的发挥。
主题词：调解制度 比较优势 法院调解 诉讼内调审分离
调解作为替代诉讼的解决纠纷的方式之一，受到包括中国在内的当代各国的普遍重视和广泛采用。在中国，大多数民事纠纷是通过调解这一方式解决的，即便诉讼到了法院，大部分案件也是在法官的调解下获得解决。[1]应当承认，以调解方式解决纠纷有其独特魅力，如果我们将调解与判决作一番比较，其魅力就会充分显现。这其实是调解的比较优势。本文拟就此问题及如何通过改革进一步发挥我国法院调解的比较优势作一探讨。
一
（一）调解利用的自愿性
调解的自愿包含了两层含义：其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用调解这种方式解决争议，调解程序才得以启动。整个调解过程中，自愿性始终伴随着当事人，一旦不再自愿，当事人可随时退出调解；其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。即便调解人提出的调解方案完全正确、合法，也不能强制当事人接受，任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。第一层含义指向的是程序上的内容，反映的是当事人享有的程序上的选择权，第二层含义指向的是实体方面的内容，体现了对当事人民事实体权益的处分权的尊重。
自愿是调解制度的本质属性，也是调解区别于判决和部分区别于仲裁之所在。审判的利用无须以自愿为前提，至少对被告来说是如此，原告起诉后，不论被告是否情愿，都将被强制性地带入诉讼。同样，审判的结果也是强制性的，不管当事人是否认同和接受，法官都会依法作出他们认为是正确的裁判。仲裁在其利用上虽然也是以自愿为前提，但双方当事人一旦同意选择仲裁，就必须接受裁决结果。
自愿还反映了调解活动中当事人的主体性和主导性。调解虽然是在第三人的主持下进行的，调解人虽然也会努力推进调解程序，引导双方当事人达成合意，甚至会向双方当事人提示解决争议的方法，但调解人的种种努力都是协助而不是强迫当事人达成调解协议，并不会影响、改变当事人的主体性和主导性。
自愿是调解必须遵循的原则，是调解制度正当化的基石，也是当事人能够自动履行调解协议的原因。只有切实贯彻自愿原则，调解制度才能够健康发展，才能发挥其比较优势，才能够在解决纠纷的体系中发挥其独特作用。
（二）调解目的的和解性
不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。尽管诉讼在我国社会中已变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观与以往相比发生了重大转变，但对于深受礼教浸润的中国人来说，毕竟还没有到对上法院打官司习以为常的程度，仍有相当一部分中国人保持着传统法文化中的厌讼心理，他们把上法院、特别是当被告看作是不光彩的事。因此，一旦提起诉讼后，被诉一方常常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，并由此造成与对方人格上的紧张和对立，加剧了解决纠纷的困难程度。[2]
进入诉讼后，双方当事人的对立更为明显，原、被告要提出互相对立的主张甚至截然相反的诉讼请求，一方当事人提出的证据要由另一方质证，双方还要围绕本案的事实和法律问题展开激烈的法庭辩论。即便法院对案件作出了裁判，生效裁判也未必真正解决了双方当事人的纠纷，“黑白分明”的判决有时反倒加剧了双方的对立和冲突。因为“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的‘解决’并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事者不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又有可能在其他方面表现出来”。[3]
调解是当事人协商解决纠纷的努力失败后请求第三者介入，从中斡旋以求得纠纷的妥善解决。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，而且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。诉讼中的调解虽然有原告和被告，但由法院调解平息争讼避免了一方胜诉一方败诉的结局，至少不致于使双方当事人因诉讼而产生的对立关系进一步加剧。这正是一部分纠纷的当事人提起诉讼后选择调解回避判决的原因。
（三）调解过程的协商性
调解过程是双方当事人在调解人的主持下就如何解决争议进行协商并最终达成协议的过程。调解虽然不同于仅有双方当事人参加的谈判，有调解人的参与，调解人在整个过程中发挥着沟通、引导、劝解、促合的重要作用，但本质上仍然是由双方当事人通过交涉、谈判解决纠纷。
调解中的协商是以解决纠纷而不是寻求对抗为价值取向的交涉，因此双方当事人除了要对和解表示诚意外，还要有足够的灵活性和妥协性。当然，灵活和妥协是相互的，如果有一方固执己见，毫不妥协，寸步不让，调解就无成功的希望。
调解中的协商是双方当事人间产生严重分歧后进行的，因此协商的过程会比为签定合同而进行协商艰难。在这一过程中，调解人发挥着重要作用，他帮助双方当事人寻找利益的共同点，在双方当事人之间进行斡旋，尽力消解一方对另一方的怨气，促使当事人换位思考，使双方的立场逐步靠拢，最终达成调解协议，获得双赢的结局。
协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上。这正是调解协议一般能够自动履行的原因。
（四）调解内容的开放性
与判决相比，调解是一种颇具开放性的解决争议的方式。法院审判总是面对过去，所解决的，是发生在诉讼前的纠纷。法院仅对当事人争议的诉讼标的，即对当事人争议的权利、请求及相关的事实和理由进行审理。当事人提出的事实如果与案件无实质性关联，不论当事人本人认为它是多么重要，法庭也会以与本案无关为理由予以排除。法院的裁判也只能就原告的诉讼请求作出，而不能就诉讼请求以外的事项作出安排，即便这样的安排有利于从整体上解决纠纷，符合双方当事人的长远利益。对于审判来说，这既自然又合理。诉讼程序的封闭性使然。
调解则不同。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解的过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。身为德国律师协会非讼委员会主席的庞夏伯先生来上海介绍德国的调解制度时曾举过一个生动的例子。他本人曾调解过一起兄妹俩人的纠纷，兄妹俩人是同一家公司的股东，因哥哥拿走了妹妹的股份而引起纠纷。在调解中，妹妹先是丝毫不肯让步，后来又提出要和调解人私下交谈，她提出了一个令调解人惊讶不已的要求──希望通过此次调解后，哥哥永远不再打我。原来妹妹根本就不在乎钱，股份争议只是表面现象，一发生纠纷哥哥就对年已36岁的妹妹动粗才是真正的问题。经调解人同哥哥谈话，哥哥终于向妹妹认错，并保证今后永远不再打妹妹，于是纠纷就解决了。[4]调解的开放性可以使调解人找出潜藏在表面争议后的深层次矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。庞夏伯先生对此深有感触地说：“很多案件产生纠纷的真正原因是深深地隐藏在背后的。在很多情况下，人们提起诉讼的原因有时纯粹是为了名誉、伤害甚至有些是为了报复，而在法庭上你提起什么诉讼，得到的就是什么救济，法律一般来说90%都是支持以金钱的理由提起诉讼，但很多时候人们并不仅仅需要金钱。其实有时候争议的解决很简单，只要一方说‘对不起，我错了’，争议就可能解决”。[5]调解的开放性还表现在所达成的调解协议上。判决只能就事论事，只能针对案件本身依法形成解决争议的裁判。例如，当原告以被告违约造成其损失为由起诉要求赔偿，法院查明被告确实违反合同后，就只能判决被告赔偿原告的损失。调解不必总是纠缠于过去，双方当事人完全可以面向未来寻求解决纠纷的办法，如违约的一方与对方再作一笔贸易，在新的贸易中给对方更多的折扣，以弥补此前违约给对方造成的损失。这既解决了过去的纠纷，又发展了将来的合作关系。
（五）调解中信息的保密性
保密性是指调解不必公开进行，在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人。在美国，调解有时是审理案件的法官建议的，调解人也是法官推荐的。即便如此，调解人也只是定期向法官报告调解的进展情况，而不会向法官透露当事人在调解过程中承认的事实、作出的让步。
审判是强制性解决纠纷，裁判的正当性需要借助公开来保证，因而审判活动中实行公开原则，公开是一般情形，不公开是例外。调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用。
对涉及个人或家庭事务的纠纷，当事人通常都不希望将它们公之于众，对发生在商务活动中的纠纷，商人一般也不愿意闹得沸沸扬扬，而是希望能淡化处理，悄然解决。另一方面，调解人为了找到问题的症结，需要从当事人那里获得真实而充分的信息，而不仅仅是关于纠纷的表面上的陈述。保密性正好满足了这两方面的要求，它既是当事人乐于选择调解的原因，又是调解取得成功的条件。
调解人对法官保密，在调解人和法官之间建立一道信息屏障，是非常必要的重要的，因为如果调解人向法官报告调解中的信息，当事人就有理由担心法官可能会把他在调解中作出的妥协和让步看成是理曲的表现，就会害怕调解失败转入诉讼时会对他产生不利的影响。其结果很可能是由于担心和害怕而不愿意把真实情况告诉调解人，拒绝作出本来可以作出的妥协和让步，将调解引向失败。
（六）调解程序的简易性和处理的高效性
审判程序中虽然也包括了简易程序，但它只能适用于部分案件，对其余案件而言，程序还是相当复杂的。程序上一定的复杂性恰恰反映了审判制度自身的规定性，是法院对争讼作出正确裁判的保障，是判决正当化的依据，也是为诉讼当事人提供程序保障所必须的。因此，审判须按程序规则按部就班进行，来不得半点“偷工减料”。强求审判的高速度是违反其自身规律的。实践反复证明，对法院审判提出过高的效率上的要求是相当危险的，它势必会削弱程序上的保障，从而最终降低审判的质量。效率上的比较劣势其实是民事诉讼的局限性之一。“民事诉讼还相当地花时间。所谓诉讼迟延或‘积案’是几乎存在于任何国家任何时代的一种令人烦恼的现象。产生诉讼的迟延可能有多种多样的原因，根本原因之一在于诉讼既然要提供充分的程序保障，花费相当的时间就是不可避免的”。[6]
调解程序不象审判程序那么正规，也比审判程序灵活、简便。调解是以当事人的同意作为正当化理由的，调解人不能强迫当事人接受其调解意见，所以，不必以正规和复杂的程序作为其保障。调解者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序。 调解在效率上也高于判决。程序上的复杂性使得判决很难迅速地解决纠纷。调解的效率在多大程度上优于审判，这要视各国法院处理纠纷的速度而定。外国法律一般都未对法院审理案件的期限作出规定。一位日本学者认为，从起诉到形成判决花6个月的时间就可以说是迅速了，即“归根结底”，理想的迅速性程度要根据各种各样的条件来决定，但一般情况下，从起诉到判决大约需要6个月左右的时间，这作为常识与国民的要求可以说是大体一致的，因此不妨说这是近乎理想的诉讼期间。[7]这一理想在实践中很难实现，虽然有的国家的法院审理民事案件的平均期限少于6个月，但有相当多的国家的平均期限超过6个月。例如，“意大利下级法院和上级法院审理的一审民事案件中，普通程序的平均审理期间分别为18个月和24个月；法国大审法院审理期间为10个月；西班牙初审法院审理期间为8个月。大多数拉美国家不是以天或月为单位计算审理期间，而是以年为单位计算审理期间。”[8]在美国，“提出调解申请后几周内就可以进行调解，而仲裁要花上几个月，诉讼则根据法院和事项的不同甚至花上一年以上的时间来计划。”[9]在英国，“在高等法院提起的诉讼，从提起诉讼到正式审理所花的时间，伦敦法院为163星期，地方分院为189星期；在郡法院提起的诉讼，从提起诉讼到进入审理程序所花的时间约为80星期。”[10]我国民事诉讼法为法院规定了审限，第一审适用简易程序的案件审限为3个月，适用普通程序的案件审限为6个月，第二审案件的审限为3个月。在实务中，绝大多数的案件是能够在审限内结案的，这可从我国法院每年受案数与结案数基本持平看出。这表明，我国法院审理案件的速度从总体上看是相当快的。[11]
既便如此，调解在效率上一般仍会优于审判。适用简易程序的案件虽然在双方当事人共同到法院寻求解决纠纷时处理案件的速度可能会快于调解，但审判实务中原、被告一起到法院的情形极少，就大多数案件而言，由于受答辩期的限制，法院不可能在受理诉讼后几天内开庭。适用普通程序审理案件最快也要约20天的时间。无论是适用简易程序还是适用普通程序，当事人对一审判决均存在着上诉的可能，一旦提出上诉，所需的时间就会更长；而采用调解方式可能只需要几天甚至几个小时就可解决同样的纠纷。
（七）调解结果的灵活性和多样性
调解结果的灵活性和多样性是调解与审判的又一重大区别。审判的过程是法官认定事实、适用法律的过程。在审判中，虽然也会出现由于法官对事实的判断和法律的理解不同，一审判决结果与二审判决结果相异的情况，尽管也存在着事实的不确定和法律的不确定及由此造成的裁判结果的不确定，但这类新奇的案件毕竟为数很少，从总体上看，裁判结果还是一致的、确定的、可以预期的，因为裁判须严格依法形成，法官对裁判结果并无多大的裁量权。[12]调解则不同。调解协议是当事人协商的结果，是当事人自愿达成的。因此，调解协议不必依照实体法的规定形成。只要不违反法律中的禁止性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不损害第三人的合法权益，调解协议内容的合法性就不会发生问题，调解结果的灵活性和多样性还来源于调解的开放性。调解既然可以面向未来解决纠纷，调解结果自然就不局限于过去纠纷的解决，它有时会把纠纷的解决蕴含于将来的合作协议之中。
调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，可以使纠纷获得更加切合实际的解决。
（八）调解费用的低廉性
审判虽然可以更完美地实现正义，但这种正义的获得却需要付出较高的代价，有时甚至是昂贵的成本，而且付出了成本之后能否得到正义也并不总是确定的。
寻求司法救济的当事人需要支付一定的费用，这在世界各国几乎是相同的，尽管收费的种类、方式、数量会有差异。在美国，法院收的案件受理费虽然较低，但高昂的律师费常常使当事人对诉讼望而却步。与美国相比，德国的诉讼当事人支出的费用虽然不算高，但与调解相比，也有天壤之别。德国一个争议标的金额为4亿马克的案件，如果提交法院处理，当事人要支付的诉讼费为2500万马克，通过调解解决，则可以由当事人和调解人协商确定付给调解人的酬金，在该纠纷中，只需付给调解人13万马克。日本为了鼓励当事人选择调解解决纠纷，规定申请者只需要交纳相当于诉讼费约一半的申请费。我国民事诉讼中案件受理费是按争议标的金额计算的，采取按比例分段递减方式征收。案件的受理费虽不算高，但考虑到二审要按一审的标准收受理费，部分再审案件也要收案件受理费，加之当事人还可能支出鉴定费、财产保全费、执行费等费用，当事人若以诉讼方式解决纠纷，成本也是相当高的。
我国的调解分为诉讼上调解与诉讼外调解，前者由法院主持调解，后者由人民调解委员会、乡（镇）人民政府等机构进行调解。法院调解虽然是在收取案件受理费后进行的，但一审调解结案后不会发生二审和再审的问题，一般也不需要强制执行，所以当事人负担的费用要比判决少。人民调解委员会的调解和乡（镇）人民政府的调解是不收取费用的。因此，无论哪一种调解，当事人负担的费用都要比判决少得多。 民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，而利用解决纠纷的制度一般是要由当事人负担成本的。当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。这又是调解具有吸引力之处。
二
以上，本文从八个方面考察了调解的比较优势。当然，这并不意味着调解一定优于其他解决争议的方式。笔者所想强调的是，调解要想更好地发挥其作用，成为人们喜闻乐见的排解纠纷的方式，在制度的设计和构造上就必须充分考虑上述方面，以使其比较优势得到淋漓尽致的发挥。我国的法院调解虽然是在诉讼中进行的，但就其本质而言，仍有调解的属性，是调解的一种类型。毋庸讳言，我国的法院调解制度尽管在解决纠纷方面起到了重要作用，但在制度设计上存在一些缺陷，它们妨碍了调解比较优势的发挥。这正是完善我国法院调解制度时需要解决的问题。 我国将调解与审判共同规定在民事诉讼程序中，将它们共同作为法院行使民事审判权的方式，并且由同一名独任法官或者同一个合议庭负责同一案件的调解和审判，先调后判，调解不成再作判决。这样的制度安排不可避免地造成了审判的调解化和调解的审判化，致使调解与审判相混同，迷失了各自的本性，模糊了相互间的区别。而调解一旦趋同于审判，其比较优势也就难免被严重削弱。
我国调审合一的审判制度存在的主要缺陷是：
（一）调解的自愿性得不到切实的保障
调解是双方当事人在调解人的帮助下以协商方式解决纠纷，判决则是由法院通过审判程序强制性地解决纠纷，即使在法院调解中，它们之间这一本质区别也并未消除。在调解中，调解人并非消极无为，他们总是要利用其影响力和知识帮助、促进当事人达成调解协议。另一方面，在审判中，法院也不是一味依赖强制，为了减少上诉，为了使败诉方尽可能自动履行判决，法官也会通过阐述判决理由等方式使双方当事人理解、认同判决。但这些都不会影响两者的本质区别，调解自愿的品格与判决强制的品格仍然是泾渭分明。
自愿性不仅是调解的本质特征和主要优势，也是调解的其他优势得以存在、得以正当化的基础。调解不必象判决那样注重和强调程序保障，调解可以采用简便、灵活、非正式的程序；调解过程不必公开；调解中不一定非得查明案件事实，调解结果可以在一定程度上与案件事实分离；调解结果也不必严格依据实体法规定形成，只要将结果控制在处分权允许的范围内，不逾越处分权的边界，合法性就不会成为问题。这一切都是建立在自愿的基础之上，都以自愿作为其正当化的依据。诚如日本学者所言：“只要双方当事者同意，解决的内容就可以任意地决定，因而这种处理方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。总之，由于审判外的纠纷解决有当事者合意作为终极性的担保，所以在简易的程序、迅速的处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地。”[13]
或许是意识到自愿在调解中的基石作用，西方国家虽然也鼓励当事人在诉讼中达成和解，也要求法官促使当事人和解，但法官一般不兼作调解人。在美国，法官不参加任何调解工作，他只是建议调解解决，最多也只是向当事人推荐调解人。在德国，即使案件有希望和解决，审理案件的法官也不主持和解，而是把当事人交给受命法官或受托法官，由其他法官或法官以外的机构或个人主持和解。1976年1月1日开始实施的《法国新民事诉讼法典》新增了“调解”部分。该法典规定：“受理争议的法官，须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照、比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法”，“调解可以交由自然人进行或者交由协会进行”。这表明法国不仅实行调审分离，而且将调解交与法官以外的个人或组织进行。[14]《日本民事调停法》第20条第1款规定：“受诉法院认为合适时，以职权将案件交付调停，可让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。……”该规定虽然赋予法官依职权将正在审理的案件交付调解的权力，但按照调审分离的要求，仍需另行成立调停委员会处理。
我国法院调解采用调审合一的方式，法官在调解中具有调解者和诉讼指挥者、裁判者双重身份。作为诉讼指挥者，他可以尽量选择调解方式处理案件，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下（反复劝说实际上是变形的强制），也不得不转变态度迎合法官。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人的诉讼主张，并在调解无效时作出判决。裁判者的身份使法官具有事实上的强制力，当法官集调解权与裁判权于一身时，调解中的强制也就在所难免。可以说，当调解者又是审判者时，当事人就因此而处在强制的阴影下，他们往往因为担心受到不利的裁判而违心地同意调解和接受法官提出的调解方案。在强制力的作用下，民事诉讼法规定的调解自愿原则不得不扭曲、虚化。审判实务中久治不愈的“以判压调”、“以拖促调”，其根源正在于此。
（二）调解的保密性差。
信息的保密性是调解的优势之一。调解的保密性不仅意味着调解不必公开进行，而且也意味着如果调解不成转入诉讼的话，调解中的所有信息对审判者也是保密的，调解中当事人所作的自认、认诺、让步不会被审判者用作对其作出不利判断的资料。
在美、德等国，不是由审理案件的法官而是由其他人作为调解人，也是出于保密性的考虑，“因为如果调解不成功，法官自己调解后又判决，这是有失公正的，而且调解不成功再来判决可能会有一些倾向性”[15]，“如果他既是调解员又是法官的话，他的身份就混淆了，他先作为调解员，他可能得到很多很多内部信息，如果这之后再进行判决，就会对双方当事人不利。如果双方当事人知道你在调解之后成为主审人，他肯定会对你有所保留。”[16]将审理案件的法官与调解中的信息隔离是非常必要的。调解的目的是通过协商解决纠纷，在调解中当事人既面对过去又面对未来，因而当事人同意以某一事实为基础达成调解协议并不一定表明该争议事实是真实的，而仅仅是因为不想纠缠于该事实的争议；当事人同意作出某种让步也并不表明他原先提出的诉讼请求是过份的或者他依法应当承担某种责任，它们仅仅是为了达成和解所表示的善意和妥协。
我国实行调、审合一，法官参与调解的全过程，调解不成再作判决，调解中的信息对审理案件的法官无任何保密可言。这样的制度安排虽然有利于提高诉讼的效率，但却很难保证法官在调解失败后的审判中自觉或不自觉地利用调解中获得的信息。即便法律明确规定法官在审判中不得将当事人在调解中作出的让步和妥协作为对其不利的证据，法官在对事实作出认定时也仍可能无意识地受到它们的影响。这至少带来了三方面的问题：一是当事人因为害怕而不敢在调解中充分披露其信息，法院在调解中因信息不足而很难找到问题的症结；二是当事人对作出让步顾虑重重，很难促使双方达成调解协议；三是法官如不自觉地受调解中获得信息的影响对案件事实作出认定、对案件作出裁判，可能会损害一方当事人的合法权益。
（三）调解的低成本优势不明显
费用低廉是调解制度的比较优势之一，也是当事人乐于选择调解的原因之一。我国法院在案件受理费问题上对调解与判决实行无差别政策，即使是调解解决的案件，当事人也须承担案件的全部受理费，这使得调解解决与判决解决在案件受理费上没有任何差别，尽管多数调解解决的案件法院花费的时间和精力要比判决少，尤其是庭审前调解结案的案件。对于财产案件，我国律师实行的是按诉诉标的金额或价额按比例收费，而不是按代理诉讼所花费的时间收费，因此当事人如果聘请律师代理诉讼，调解解决与判决解决当事人支付的律师费也是相同的，虽然与判决相比，律师在调解中花费的时间和精力通常要少。因此，法院调解与判决相比在成本上的优势不明显，当事人从调解中不能充分享受低成本的好处，法院强调在这方面对当事人缺乏足够的吸引力。
为了解决上述问题，笔者主张对我国法院调解制度作如下改革：
首先，改革调、审合一的模式，将调解与审判分解成相互独立的程序，由不同的法官来负责调解与裁判，调者不审、审者不调。[17]
关于调审分离，我国学术界目前主要有两种观点：一种认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解。另一种观点虽然也赞成调审分离，但主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离。即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。笔者认为，相比较而言，尽管第一种方案或许是更具有合理性和彻底性的改革方案，但从目前的情况看，第二种方案更具有现实性、稳妥性，也最为简便易行。这是因为：第一，它容易被认同和采纳。我国法院从新民主主义革命时期就采用调解方式处理民事纠纷，调解已融入法院的民事审判工作中，成为法院工作的优良传统，成为法院历史的重要组成部分，因而对多数人而言，在感情上是很难接受非诉化的调审分离改革的。第二，这一方案完全符合民事诉讼法的规定，无需修改民事诉讼法便可实施。我国民事诉讼法规定了自愿、合法的调解原则和法院调解制度，但对究竟是由同一审判组织先调后审还是由不同的审判人员分别负责调解与审判未作进一步规定。这就留下了改革的余地和空间。由不同的法官分别负责调解与审判同样符合民事诉讼法的规定，至少与民事诉讼法的规定不相抵触。这比需要修改民事诉讼法才能实施的非讼化的调审分离显然要简单和容易得多。第三，从法院人力资源状况看，这样的调审分离也是可行的。我国约有18万名法官和助理法官，人数从总体上看是比较多的，分出部分人员负责调解工作不会对审判造成多大的影响。最后，也是最重要的是，在法院内部实行调审分离同样可以实现改革所欲达到的目标，我国法院调解制度存在的主要问题是调解的自愿性得不到保障，而问题的根源则是调审合一，调解者享有判决权。这样的制度安排不仅使调解与判决这两种性质上存在重大差异的解决纠纷的制度经常处于紧张和冲突状态，而且也使调解的自愿性受到严重的损害，以判促调、以判压调成为久治不愈的顽症。由不同的法官分别负责调解与审判，将审判权从调解法官身上分离后，调解法官失去了强制的资源，当事人再也不会因为害怕而违心地接受调解，也就一劳永逸地解决了过去长期未能彻底解决的或明或暗的强制调解问题。
调审分离带来的另一好处是调解保密性的优势得以恢复。由专司调解的法官主持调解，调解不成再交给负责审判的法官审理，调解与审判分成相对独立、各自封闭的程序，使得保密原则的实行成为可能。对于法院调解，还应增设保密原则，规定调解法官、书记员对经办的调解事项应当保守秘密，不得将调解中的信息透露给审判法官。[18]
其次，改变法院的收费。对调解结案的诉讼可考虑分两种情形收取案件受理费：庭审前调解结案的收取三分之一的案件受理费，开庭后调解结案的则减半收取案件受理费。这种分段收费的办法体现了鼓励尽早调解解决的政策，显现了调解低成本的优势，使调解对当事人更具有吸引力。
总之，随着我国社会法治化进程的加速，民事法律纠纷的数量会越来越大，种类会越来越多，性质会越来越复杂。为了适应新形势下解决纠纷的需要，国家设立了调解、仲裁、诉讼等多样化的解决纠纷的制度。这些制度应当各具特色、各有优势，唯有这样，才能真正满足当事人程序上的选择权，使当事人能够选择符合其要求的解决纠纷的方式，就象消费者能够从一个互相竞争的市场上购买到适合其需要的产品或服务一样。
（作者单位：南京师范大学法学院）
