法国调解制度的语义辨析和法律框架
没有利益冲突的社会是不存在的也是没有发展的，正是发展中的利益主张和均衡才使得每个个体所诉求的利益得以最大化，因此冲突便不可避免；一个社会如果没有有效解决这些冲突的机制，它一定是一个欠发达的甚至是不文明的社会。发展的社会是一个争纷多元化、解决争纷方式多样化的社会，而解决冲突的手段又总是和利益冲突当事人的意愿紧密结合的。尽管现代文明国家用其最大的理性和智慧设计了解决冲突的法律制度，但是，各国的事实和经验证明，仅仅依靠法律程序，尤其是诉讼程序来解决冲突并不总是最好的，在许多情况下，它甚至是最无效也是最无奈的选择。[1]于是，除了正式的国家司法程序外(主要指诉讼程序)，理性的个人往往会选择司法外裁决的方式——仲裁，以及其他无需审判的冲突解决方式——调解。流行于西方并逐渐为我国法律制度所接受的可替代性纠纷解决机制就是在这一语境下而诞生的。一方面，尽管法治国家希望用最为健全的法律工具来囊括所有社会纠纷的解决方式，但无疑，这种愿望的有效性，甚至是可信性却遭到了普遍的置疑；另一方面，调解和仲裁这些快速、有效的争议解决方式正在和国家司法争夺客户源。事实上，对在我国制度转型中的各种策略备选方案设计以及思想资源的寻求中，可替代性纠纷解决机制（Les modes alternatifs de règlement des litiges ou des conflits——MARC，即英文中的ADR）已经成为对制度化的国家司法机制的前置机制或并置机制的构想。在西方主要法制文明国家，人们甚至设想在某些领域――尤其是商事领域用MARC来取代国家司法，或者至少认为前者是优先于后者的。[2]正是在这样一种背景下，本文试图通过对法国调解（médiation）制度的具体语义辨析以及其法律制度的框架梳理来透析调解制度的一些主要问题及基本原则，并通过对这些问题和原则的厘清反思现代司法的纠纷解决机制中的效率和公正之间的悖论性问题。
一、调解（médiation）的含义
（一）调解（médiation）的语义考
1．调解（médiation）是什么？
法语中的“médiation”词义起源于拉丁文“mediare”,是汉语中的“调解、居间调停”，而法语中的“médiateur”则起源于拉丁文“mediator”, 对应的是汉语中的“调解人”。法国辞书Littré将“médiateur”定义为“celui qui s’entremet entre deux personnes”, 中文的意思就是“那些在两个人之间进行斡旋或调停的人士”；而Robert 辞典的定义解释更为精确，它将“médiation”定义为“une entremise destinée à mettre d’accord, à concilier ou à réconcilier des personnes, des parties...”，即：“旨在在个人、当事人之间达成协议、调和或促成和解的斡旋或调解行为”。
从上述一般语义上的定义中，我们基本上就可以得知“médiation”的目的和手段，即：通过第三人作为媒介，对利益冲突的诸当事人进行居中斡旋和调和，以期达成利益冲突的解决办法，促成利益当事人和解。我们的这种对语义的解读还可以从“médiation”的“法定”定义中得到证实：《法国新民事诉讼法典》第131条第一款明确界定了“médiation”的基本性质，即：l’intervention d’une tierce personne afin d’“entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose”（通过第三人的介入行为，听取利益冲突的当事人各方的意见并使得各自之主张得以比较，旨在帮助促成当事人各方寻求解决该冲突的解决措施之制度）。
因此，无论是从一般语义上，还是在法律定义中，我们都可以提炼出“médiation”的几个共同的核心内涵：第三人居中介入利益冲突当事人之中，并与其一起构成调解主体；调解的诸主体围绕争议共同寻求对话和磋商机制；目标是达成利益冲突当事人主体之间同意的协商性方案。
为了更为准确地理解调解（médiation）的语义及调解（médiation）的属性，我们还应当从否定的角度将那些容易与调解（médiation）相混淆的词语区分开来。
2．什么不是调解（médiation）？
（1）与谈判（négociation）的区分
假如利害冲突当事人并不需要第三人的介入，以展开他们之间的对话，那么当事人之间的对话就是在一个谈判（négociation）的环境中进行的，此时的行为也就不再是调解行为了，即使这个谈判行为也有可能是通过一个外部的顾问专家来引导的。
（2）调解人与公司、企业专业负责人（responsable spécialisé）的区分
在法国，一些公司或企业中有一些专职负责人，有时人们也将这些人称为“médiateur”，但这种“médiateur”不是法律所认可的调解人，他也是第三者，也可以在其使命中以第三人的身份出现，既与利害冲突无涉，也独立于当事人。他帮助一些企业或组织处理与客户或供货商的利害冲突，但其不是严格意义上的调解人。
（3）与仲裁 (arbitrage)的区分
如果受命调解当事人利益的人的使命是要对利害关系人之间的冲突作出裁决，那么这时，其使命就是仲裁。仲裁的程序是要求仲裁人明确向利害当事人强加自己的措施。很显然，这与调解中第三人的建议功能有着本质区分。调解人在丝毫没有法律授予的裁决权功能之条件下，仅仅是让双方当事人的意见逐渐向某一个双方能够共同接受的目标靠近，使得他们彼此都能够倾听对方的意见，在这种沟通机制中，试图寻找一种大家都能够接受的观点。
（4）其与专家意见（expertise）的区别
专家[3]是一个在其领域给出技术性意见的专门人士。专家的评估意见可能会被利害冲突各方所接受，也可以告诉冲突的某一方其立场的技术价值有多大，以及其这种立场在法官或仲裁人面前所带来的论证效力。尽管专家常常被当事人或法官指定为调解人，但其本身与调解人属于不同的制度。
（5）其与审判初期评估（early trial evaluation）的区别
审判开始阶段所进行的初期评估旨在向第三者咨询一个对当事人之间达成的某些处分意见的评估报告。这个评估报告可能会被当事人双方接受，也可能被其拒绝。
（6）其与和解（conciliation）的区别
当一个调解行为被启动或实施的时候，其目标就是在利益冲突的当事人之间力争形成和解（conciliation）和调和（réconciliation）。在通常的用语中，调解的词义侧重于方法和实施过程，而和解则主要是指调解的结果或被寻找到的解决争议的办法，这两个词之间的区分并不太明确。然而，在法国的商事事件中，正是由于法律在表达这些问题时混用了这两个词，从而导致了一些论战。甚至有些人认为，调解和和解是两种不同的纠纷的可替代解决方法。他们认为前者和后者一样，都是由第三人进行帮助的媒介行为，只不过，在语义上，似乎和解人（conciliateur）更注重为双方当事人找到解决争议的办法，而调解人(médiateur)则侧重于建议冲突问题的解决措施和方式。事实上，这些观点对区分这两个词义在实践中并没有太多的意义；而在法律上，也并未对上述两个词的语义进行严格的区分使用。尽管在有关商事调解中，法律中经常使用conciliation一词，但它的语义是包含在médiation这个语义之中的。
（二）调解的范围
法国的调解制度在理论上适用于所有存在争议或利害冲突的领域。当自然人之间、法人之间，以及自然人和法人之间存在利害关系并导致冲突时，如果第三人的干预可能帮助利害关系当事人找到解决问题的办法，都可能会出现调解行为。因此，调解制度并不局限于某些特定领域，只要双方当事人本身无法对冲突达成协议，而必须求助于第三者时，调解人都可能以合法的身份介入这种利害冲突中实施其行为。
然而，依据利害当事人之间协议的属性，调解的范围依然存在着区分。当当事人有完全的民事处分权时，在所有的事项上均可进行调解；而当当事人的意志并不具有法律效力，而必须要取得法官的认可和确认，并赋予其法律效力时，调解的范围就受到了限制。第一种情形主要发生在经济和财产领域，而第二种情形则主要出现在家庭冲突中的非财产性冲突领域，比如，一对已经合法分居的夫妻，对其负有监护义务的子女的居住安排问题，可能会成为一个调解目标，而且事实上，调解也正在越来越多地进入这一领域；但当涉及到父母对孩子的监护权的行使方式时，利害当事人对该监护权行使方式达成的协议必须要得到家庭事务法官的认可和确认。因此，在这种情况下，是法官的认可，而非利害关系人达成的共同意志赋予了调解行为以效力。相反，如果双方当事人的利益冲突涉及的是一项商标的使用，只要双方当事人通过调解就冲突达成了协议，那么该协议就将直接产生法律效力，即通过调解形成了新的契约。因此，在某种意义上，调解及调解行为并不是可以以同样的方式、同样的效力在同样领域、同样时间进行同样的适用的。
这种依照协议的属性所作出的细微区分对冲突中的利害当事人以及调解人本身的调解行为具有指导作用。在家庭事务的调解中，调解人和当事人应当知道，他们所形成的调解协议只有在得到法官确认的情况下才具有约束能力，法官对其协议的控制不仅仅是一个合法性问题，还是对其调解过程中的时间选择的控制，即“机会控制”。由此，在调解人的帮助下，当事人所进行的谈判协商事实上是在协议的司法控制框架下进行的。与此相反，在商事纠纷中，当事人所达成协议的情形在理论上无需考虑法官的控制，它们只要在调解人的帮助下就可以预知其所达成协议的效力。即使在某些情形下，其需要考虑法官的确认，这种确认也是附属性的、次要的。
就商事调解领域而言，只要商事调解协议不违反公共秩序原则，调解所参与的可能性就是一个无限制的可能性。比如，商事人之间的冲突（如持股人和企业领导人冲突、商事合同的中止和暂缓执行冲突、商标权的使用冲突、公司与银行和信贷机构的冲突、商事承诺的未执行和非善意执行冲突，以及商事竞争领域的冲突等），都可以在调解领域中取得实际效果。但无论在何种情况下，商事调解的发展都是基于以下因素进行的：（1）冲突当事人继续发展其商事关系的意愿（要么是不得不发展——人们找不到更好的合作伙伴；要么是尽管存在冲突，但当事人对总体关系是满意的）；（2）商事冲突法律措施的有效性低下。实际上，商事冲突的司法解决总是归结于损害赔偿，而损害赔偿往往会影响当事人之间新的商事关系的形成，在商事发展的全方位审视中，它通常是不太可取的；（3）冲突因素的多元化和大量化形式。商事调解以其灵活多样、不受某种框架限制的形式有利于这些争端的解决。
（三）调解的类型
1、法定调解及行政调解
这一部分的调解是按照法律及行政规章的规定所必须进行的调解。我们可以将之称为“公”调解，因为其调解行为是因法律设置而成为可能的。
（1）司法诉讼框架中的和解（conciliation）行为
依照法国新民事诉讼法典第21条之规定，在某些事项上，法官依职权对当事人进行调解。但同时，该法典的第127条又同时规定了在诉讼过程中当事人自己达成和解的可能。在这种情况下，调解行为是以和解的形式而出现的，其行为的主张权属于法官或当事人。调解行为由法官赋予其法律效力，从而具有强制执行力。比如：
第一，离婚与分居事项。在因过失而引发的离婚诉讼和以夫妻共同生活中断为由而引发的离婚诉讼中，法官必须在进行审判程序之前，予以调解——即法官作为调解的发起人。（依据法国新民事诉讼法典第1074条和第1104条及以后条款。）
第二，劳资纠纷事项。劳资纠纷委员会必须在其调解所对冲突的双方实施了和解的努力之后，方得对纠纷作出裁决。（见法国劳动法典R516条。）
第三，处于困境中企业的友好协商。一个经营处于困难状态的工业或商事企业的领导人可以申请友好协商程序的启动，并申请任命一个调解人来与债权人谈判，以达成一个新协议。（见法国1994年6月10日关于解救处于困难中的企业法律之规定。）同样的程序也存在于对农业企业处于困境时的解救办法。（见法国农村法典第2351条第一款之规定。）
第四，对于群体劳动冲突事件，应当服从于常规调解；如达不成常规调解，它应当交由国家或大区级的调解委员会作出调解。（见法国劳动法典第L523条第一款。）
第五，租赁契约。所有的住房租赁契约发生争议时，都必须在契约缔结地所在省的省级调解委员会进行调解。同样的程序也存在于商事租赁，但是否使用调解则没有强制性，而是可选择性的。
第六，无偿还能力的负债——自然人破产的前提。善意的自然人如果处于无偿还能力的负债状态，可以要求自然人负债委员会来召集相关当事人（主要为债权人）和负债人一起，进行旨在达成偿还计划调解协议的调解。（见法国消费法典第L331条。）
（2）严格意义上的司法调解
由1995年2月8日法律，以及1996年7月22日法令所补充的法律规定正式奠定了司法调解的法律基础。在此之前的司法调解主要是依据新民事诉讼法第21条实施的实践经验而进行的。新民事诉讼法典第131条第一款正是1996年7月22日法令的法典化条款，该条款规定：“争议的受案法官在获得当事人各方同意后，可以指定第三人，听取利益冲突的当事人各方的意见，并使得各自之主张得以比较，旨在帮助促成当事人各方寻求解决该冲突的解决措施。这项法官权力也同时授予了案件中的紧急审理法官（juge de référé）”。在民事审判领域，该法律形成了有助于调解方式适用的强大推动力，尤其是在劳动个体及集体性争议之中，在亲属法和商事法领域，其得到了长足发展，使得法官和律师们都已经发现了调解这种方式对于解决争议的巨大意义。
在刑事法领域，1996年6月23日的法律补充了1993年1月4日的法律，强化了刑事调解的可适用性规范。共和国检察官可以在其认为调解可以保证损害的补偿时，适用调解，从而能够尽快地对违法后果予以救济。通过这种方式，有助于将刑事案件进行结案。（见法国刑事诉讼法典第41条第一款）这种方式正是考虑到了法国面对快速增长的轻微犯罪案件形势而适用的一种有效方式，它使得1993年法律实施的有效、有益的后果得到了强化。刑事领域的调解机构（比如maison de justice et du droit）也因此得到了成倍的发展。
（3）行业调解
第一，公共部门调解。1973年，法国设置了共和国调解人制度。它的使命就是在公民和行业之间充当一个“慈善的”说情人。该制度由此在公共领域创设了许多共和国调解人的职位，这些共和国调解人可能是一个常设的职位，比如巴黎市调解人、法国国民教育调解人、法国国家邮局调解人；还有一些调解人是应一些突发事件的求而设置的职位，比如为调解法国巴黎大区省际间快速铁路公司危机，或者法国航空公司内部行政危机，以及司法监狱人员集体罢工事件而创设的职位。
第二，私营部门调解。法国一些拥有庞大客户群的大型企业和公司，如银行和保险公司，在其公司内部专门设置了调解人职位，专门负责受理和处理来自客户的申诉。
第三，国际领域的调解。欧盟已经设置了专门负责处理欧盟行政与其行政相对人之间纠纷解决的调解人职位。
当然，上述所列举的行业调解类型相比起实际而言还非常有限。事实上，在法国各个行业，随着冲突和争纷的形式多样化，越来越多的调解人在发挥着巨大的作用。
2、私调解/常规调解
常规调解也被称为私调解，它建立在与公共调解同样的原则基础上——“放弃诉讼”、“当事人参与调解协议”、“第三人干预”、“寻找争议双方能够接受的解决协议”……私调解在许多国家都或多或少地存在着，它的基本性质和原则在本文的前面部分和大量其他文献中都可以看到，在此就不赘述了。在下文中，将着重介绍法国法律框架中的司法调解/法律调解。
二、法国法律制度中的司法调解
作为一种理念，法国各级法庭很久以来就意识到，在许多领域，尤其是商事领域，司法判决并非最好的解决冲突的方式，也不总是令人满意的，甚至经常令人失望。受法国新民事诉讼法典第21条[4]的影响，司法实践发展了很多新的法律技术，使得利益当事人能够摆脱冗长复杂的诉讼程序，并通过非诉讼方式解决他们之间已经发生的冲突。如前所述，正是在不久前，法国新民事诉讼法典才正式规定了调解的合法形式——1995年2月8日法律以及1996年2月22日的法令创设了新民事诉讼法典的第131条第一款至第十五款的规定。
司法调解从作为可替代性纠纷解决方式的常规调解中借鉴了大量的原则和步骤。然而，法官和法庭在司法调解中的出现，又实质性地影响着调解程序的展开。因此，虽然有些概念在司法调解和常规调解中都是共同的，比如当事人自由、调解的过程和结果的保密性、调解人的中立性等等；但在司法调解中，法官的作用、法庭指定调解人，以及法院调解的良好运作等事项的法律规定又是值得专门注意和研究的对象。
（一）当事人的自由
尽管众所周知的，当事人的自由是法国法和欧洲法在民事法领域的重大原则，调解只有在当事人完全自由同意的情况下方得以展开，即使是司法性调解，在本质上也是合意的，无当事人同意，调解不得付诸实施。然而，在司法调解中，虽然法官没有合法的强制调解权力，但当事人的自由同意权也并不总是全面的。
1、调解各阶段当事人的自由权。法国法律规定，在司法调解程序的各个阶段，当事人同意调解的合意都是必须的。
（1）调解的开始。如果我们综合1995年2月8日法律第21条和新民事诉讼法典第131条第一款的规定，就会发现，法律明确规定了法官必须在获得各方当事人同意后指定第三人作为调解人。而且，新民事诉讼法典的第131条第六款还明确规定，法官在司法文书中要特意表明当事人达成允许调解的合意内容。所以，当事人在接受或者拒绝调解上拥有完全的权利。该权利很自然地被推定为存在于整个调解程序。
（2）调解的展开。法律要求所有的当事人应当或多或少地体现出参与和解的忠诚和诚信态度。当然，每个当事人参与这个调解过程，其对该程序的依赖程度都是不同的。因此，对当事人参与的基本诚信的要求是调解过程中自由权利的一种保障。不过，法律对违背这种诚信义务的惩戒措施很显然是无法明文界定的。
（3）听证。新民事诉讼法典第131条第八款规定了调解人在取得各方当事人同意之后，可以听取利害当事人之外的第三人的意见。
（4）调解的中止。新民事诉讼法典第131条第十款规定，法官可以在任何时候应一方当事人的要求中断调解程序。在这里，中止程序并不需要得到各方当事人的一致同意。
（5）调解的保密性。新民事诉讼法典第131条第十四款规定，调解人在调解过程中所掌握的任何信息、意见和声明，不得在接下来的程序中予以使用或阐述，除非当事人诸方一致同意。在很大程度上，调解能够获得成功的可能性正是取决于调解的保密性，因为很多当事人正是出于对调解保密性的考虑才选择进行调解的。司法调解中调解的实质性内容是当事人之间的事情，只有当事人可以免除调解人的保密义务，而且，这种解除保密权利的行使必须是所有当事人的共同意见。
（6）调解协议的法定认可。新民事诉讼法典第131条第十二款规定，在当事人的请求下，法官对当事人达成的协议予以法律认可，即赋予其法律效力。从字面意义上说，这种法律效力的申请应当来自全部当事人，而非其中一个。而司法判例也确认了如下假设：在调解协议签署之后，可能基于未预想到的后果或可能发生的新情况，一些当事人不希望协议得到执行，在这种情况下，如果另外一些当事人提出司法认可申请，这种申请将被拒绝。
（7）调解人报酬的分配。1995年2月8日法律第22条规定，当事人自由确定他们对调解人报酬的分摊，如果当事人之间没有有关调解人报酬的分配协议，那么这种费用分摊将在诸当事人之间均摊，除非法官认为这种均摊有失公允，比如，没有考虑到当事人的财产支付能力。
从上述规定中我们可以看出，司法调解的全部过程显然尊重了当事人的意志自由，但是，与常规调解相区分的是，在司法调解中，当事人的自由可能会受到一定的限制。
2、司法调解中当事人意志自由受到限制的情形。尽管法律条文在很大意义上规定了司法调解所遵循的当事人意志自由原则，但司法调解本身正如法官的出现和作用所展示的那样，可能不是完全中立的，因为其包含了一些限制性的效力。
（1）法官的权力。在司法调解中，当事人的自由所面临的第一个限制就是事实上，当事人无法完全掌握对调解人的选择。毫无疑问，法官会非常认真地听取当事人对调解人候选人的建议，但法律规定，只有法官具有对调解人的任命权。另一个限制就在于，在司法程序中，何时适用调解的问题。如果说没有当事人的共同努力，调解程序将无法进行的话，那么调解程序的中断则经常取决于法官的决定。新民事诉讼法典第131条第十款第一目规定，法官可以在一个当事人的请求下或在调解人的动议下，在任何时刻中止调解程序。虽然这一法律条文指出当事人（一个当事人就足够）具有申请调解中止的权利，但只有法官可以决定接受或不接受这一申请。法官的拒绝看起来会影响到一些原则问题（如当事人意志自由），但的确存在一些情形，导致对这种申请的自动否决，尤其是当法官认为这种中止申请是一种战术策略或者是谈判受到了外部压力时。
这个观点在同样条文的第二目中得到了印证。该条目的规定认为，如果法官认为调解过程的良好秩序遭到了侵害，同样可以以法定形式停止调解。所以在这里，法官事实上是通过自己的意志在行使自由裁量权，尽管其应当说明其决定的理由，但这种决定不能被提起上诉。这些情形明确地说明，处于司法程序中的当事人的自由明显受到了法官对程序控制的影响，尽管法官的作用是消极的。
（2）法官的态度
在这个意义上，法官在调解过程中远远不是一个次要的角色，很大程度上，在诉讼的最初阶段，法官的态度是至关重要的，甚至是起决定作用的。人们可能会认为，无论进行调解的意图起源是什么，在案件进入司法程序的过程中，法官作出了决定，一旦调解失败，程序将重新回到诉讼之上，法官将会对争议作出一个公正判决；人们还可能天真地认为，事情的过程就是这样的。但是，在接下来的诉讼过程中，在上述阶段中的法官与当事人之间的心理背景必然会影响到他对案件事实的中立判断。诉讼中的一方或诸方当事人在调解过程中的立场及对问题的见解会在诉讼过程中被法官所认知，因此在现实中，法官在调解过程中的态度可能会影响到他在裁判过程中的态度；在司法过程中，调解人、当事人和法官对达成调解协议的建议都或多或少地决定了其对争议事项的态度，而这种态度就形成了一种记忆，它在整个司法过程中都不会消失，尤其是在调解过程中，如果法官明确表达了某种清楚的意图，甚至是带有明显的倾向性意见，并可以看出法官希望争议能够达成一个非诉讼解决方案，这种影响更甚。因此，当法官启动了调解程序的时候，任何一方当事人又不接受调解，它至少表明了该当事人并不认同法官对冲突的见解或者法官解决争议的方式，所以，非常明显的对调解的反对将会被解释为该当事人对解决冲突缺乏良好的意愿，甚至会被理解为带有恶意。因此，该当事人在接下来的诉讼程序的法庭辩论中，将很难再说服法官他对解决问题的诚意。实际上，在调解程序中，法官越是积极，越是努力说服当事人，当事人拒绝调解的自由就越是受到限制；尤其是当当事人的拒绝理由并不十分坚实而有说服力时。
这种受影响的当事人自由看起来可能有悖调解的一般原理，但却并不令人感到惊讶，因为司法也是人的行为，而裁决行为从来就不是法律条文机械运用的结果。不过，人们应当寻求法官的自由心证力量、当事人的态度以及争议各方相互理解的意愿之间的有效平衡，从而保证调解的公平性和有效性。
（二）调解的保密性
调解的保密性在常规调解和司法调解中都是本质性问题，在这个意义上，司法调解的保密性必须得到遵守，由此我们得知，在调解程序中，免除了司法裁判和仲裁程序之中当事人之间的对抗性，因为正是调解人担负着保密义务，才使得其能最大限度地获知当事人争议事项的内容，从而使调解人凭借其所知晓的当事人争议事项的内容积极主动地参与到调解程序之中。
1、严格义务。综合1995年2月8日法律的第24条和新民事诉讼法典的第131条第十四款的规定，我们可以看出，调解人必须履行对当事人之外的任何人保密的义务，没有当事人的共同同意，调解人对所了解的情况和当事人在调解程序中的主张均不得泄漏给法官。他也不能在另外一个司法程序中透漏该信息。甚至在同一个司法过程中，调解阶段的信息和内容不经当事人同意都不能在接下来的其他阶段使用或透漏。
只有当事人才可以在一致同意的情况下解除调解人这项保守秘密的义务，允许调解人仅仅在正在审理的程序中将调解内容告知法官。为此，新民事诉讼法典的第131条第十四款的规定严格禁止调解人所掌握的秘密在另外一个诉讼程序中被透漏。那么，接下来的一个问题就是，调解人所掌握的这种调解程序中的信息是否可以帮助一个刑事诉讼程序中的调查取证。在这里，理所当然，我们可以设想，调解人的保密义务也不能得到免除，因为调解人作为一种职业，受到了职业保密法[5]的约束。事实上，法国最高普通法院的判例认为，刑事案件调解人所掌握的进入司法程序之后调解开始之前的事实及其意见和其所收到的各种宣告性材料都不得作为刑事审判所依据的材料或证据，除非当事人一致同意调解人将相关信息呈递刑事案件审理法官。另外，巴黎大审法院在1999年1月19日的判例中肯定了这种保密性也涵盖调解人在调解阶段所掌握的材料和信息，以及调解的总结性陈述材料及其内容——这些总结性陈述材料及其内容只有在法律规定的范围内方得使用。但对于进入司法程序之前已然存在的信息和材料，则不属于调解人保密的范围，除非这些信息和材料可能会导致当事人不能行使自己的权利，并最终可能导致调解失败。
2、调解程序中当事人对抗的缺失
几乎所有的调解专家都认为，调解程序如果遵从民事司法的对抗原则，将不能有效地进行。众所周知，诉讼中对抗的本质和逻辑是，任何一方当事人的主张及证据都必须事先被其对手所了解，但旨在友好协商的调解的逻辑却并非如此，调解人应当能够获得当事人的信任，试探他们对案件的态度，通过这些手段了解到冲突的核心内容，从而使得其能够设计、建议、改变调解方案，随时推进或延迟调解的进程。调解人的作用就在于说服各方当事人，而非像法官和仲裁人那样作出决定，因此，在没有取得当事人同意的情况下，调解人不能将一方当事人的信息透漏给另一方当事人。
（三）司法调解人
如果我们阅读1995年2月8日法律的条款，以及2001年6月25日组织法所更改的1958年12月22日的条例，就可以完全排除法官作为仲裁人的可能以及法官在司法过程中自我任命为调解人的可能。这是基于司法的中立性而提出的要求。接下来我们要探讨的问题是：谁可以作调解人？
随着社会发展的多元化以及冲突的多元化，对调解人的指定也面临着领域的大量化和专业化问题。同时，随着社会的职业化和利益保护的法律形式的多样化，调解人的形式也变得越来越复杂。
（1）调解人是一个自然人还是一个法人？随着法国调解人协会、调解中心和调解集团的发展，任命调解人的问题就产生了。它不再是一个单单指定一个单独的自然人的简单问题，而是直接与那些专业化组织紧密相连的问题。法官总是希望在那些有组织的法定团体中寻找和任命调解人，这是调解事项的专业性问题所决定的。法国法规定，法官可以将调解任务赋予一个自然人或者一个协会，因此，当调解人不是一个独立个人的时候，他就只能是一个协会。而协会的概念又比法人的概念要小一些，法律并没有说将调解任命授予一个法人。
立法者基于调解行为的非盈利性质有意排除了盈利性的商事公司被指定为调解人的可能，因为调解人只能通过自己的行为获得正常的报酬，而非盈利。另一方面，法定调解人的定义也排除了工会，因为工会不是一个协会，不是在协会法的条款下缔结而成的。
但是，调解行为由一个自然人来担任又具有理论和现实的必要性。因为一个自然人充当的调解人容易在法官和当事人之间建立信任关系。此外，如果调解人为数人，也会破坏当事人和调解人之间的信任性。因此，新民事诉讼法典第131条第四款第二目规定，如果被指定的调解人是一个协会，那么该协会的法人代表必须提供经法官同意的一个或几个该协会的自然人成员的名单，并以该协会的名义执行调解使命。由此我们可以看出，法官即使是任命协会充当调解人，但最终履行调解义务的仍然是自然人。法官之所以选择协会，尤其是那些有专业知识的协会中的一个人或几个人以自然人身份、协会的名义进行调解，是因为这种选择有效地结合了调解人的地位和调解的目的，他倾向于挑选协会是基于协会有更多完成调解使命的可能。这样作的后果就牵涉到新民事诉讼法典第131条第五款第二目所规定的协会遴选标准。应当考虑到，协会为此所承担的民事及刑事责任的可能性，以及与其成员之间的相应的税收承担关系和财产关系，但这将是另外一个话题，在本文中不予讨论。
尽管法律的用语有时候使用的是“一个自然人”的概念，有时候使用的则是“协会”概念——从字面上看似乎是法律希望法官任命一个单个的自然人（自然人的法律排序在协会之前），而无论这个自然人是否来自一个协会——，但在实践中，法官可能认为求助于一个知名的协会将更加容易，或者更加安全。
接下来的问题是，新民事诉讼法典第131条第四款第二目与第五款和第九款的表达可能产生冲突。因为前者说的是“法官依据协会的推荐指定一个或几个自然人，来保证调解事务的执行”，即很显然可能由几个自然人来履行调解职能；而后两条法律使用的则是单数“自然人”用语，由此，在这个法律文本中存在着法官任命调解人数量的自由裁量权。当该调解人不来自协会时，法官只能任命一名自然人担任调解人，而当其来自协会时，法官则可任命一名或一名以上的自然人担任调解人。如果我们结合上文中所提到的有关法官和调解人以及调解人和当事人之间信任关系的建立问题，就可以得出如下结论：除非一些特别情况，法官通常只任命一名调解人。
（2）成为调解人的条件。经验证明，调解的成功在很大程度上取决于调解人的素质，因此一个完美的调解人的样式应当是那些具备各方面素质的人。在这些品质判断之外，法律还为挑选调解人设立了一些形式要件。首先，他应当是一个独立于诸方当事人的人士，尤其是在司法调解中。因此，我们可以推断，双方当事人的律师就应当排除在外。另外一些特殊条件是由新民事诉讼法典第131条第五款所规定的：
第一，他不能是曾经受过刑事司法处罚的人、被宣告为无行为能力的人，或者是法国司法档案第二号文书所列举的人。
第二，他不得因曾经作出过伤害他人荣誉的事情而受到过纪律处分或行政处分，或被禁止从事调解活动，或因行政处分或行业纪律处分被除名、开除，或被撤销某些权能。
第三，他在现在或过去从事某项活动使其拥有与其将要调解的事务相关的技能。当然，这个条件看上去主观性比较强，其想说明的是，那些仅仅有良好意愿，但没有从事过与其调解事务相关的专业事务经历的人，是不可能完成调解使命的。但问题是，调解行业是否能成为一个专业呢？也即是否必须组建专业化的调解人？一般说来，在大众化的争议调解中，更多要求的是调解人的大众化素质和对事物的敏感能力；但在一些专门性领域，如商事调解领域，法官更希望调解人具备相关的专业技能，他既能和当事人之间进行专门的专业性沟通，也能够和法官取得沟通。因此，在一些专门化的调解中，专家性人才更容易被法官指定为调解人。
第四，能够证明其拥有一个适合调解的教育背景或经历。这种适应于调解的经历或经验是可以证明的。但是，要求其拥有与调解相适应的教育背景却是一个有争议的问题。尽管在一些专业领域，法律作出了特别规定，比如，对于家庭事务调解，一些法律条文已经明确地创设了家庭调解人的国家级文凭（2003年12月2日法令），但在冲突类型非常广泛和多样化的商事领域，这一条件却可能值得争议。法官更多的是任命那些有经验的人，比如一些企业家，作为调解人。
第五，要能提供其行使调解职能独立性的保证。除了候选人自己提供材料之外，法官更多地会听取利害当事人对该人的判断。
（四）司法调解方式的相关问题
法国民事法典在规定司法调解的方式上只涉及了三个方面的内容：期限、调解人的报酬和救济途径。
1、期限。原则上讲，调解的期限相对于司法程序而言比较短，在调解过程中对当事人谈判的意愿和公正的行为的要求保证了这一点。
1995年2月8日法律第23条规定，调解的期限由法官决定，但其决定的期限不得超过国家参事院法令所设定的界限。法官可视情形对调解期限进行延迟。新民事诉讼法典第131条第三款对这一法律予以了细化，它规定，调解的期限不得超过三个月，但在调解人的申请下，法官可以将该期限延长，但延长的期限应与申请前调解已经经过的期限相同。因此，从理论上看，法官可以确定的调解的最长期限是六个月。调解人应当向法官说明申请延长的原因，但在陈述原因时，除非当事人同意，调解人不得向法官透漏调解内容。
对于调解开始时间的确认也是一个有争议的问题，法律对此没有明确界定，主要交由法官确认。以下几种情况可能是调解开始的时间：（1）法官作出调解命令之日；（2）调解人获得正式的调解通知之日；（3）调解人正式表态接受调解任务的日期；（4）调解人和当事人首次正式开会之日。但在实践中，一般是以调解人正式接受调解任务的日期作为起算日。
调解的法定最长时限，即三个月及经延长后的六个月，在法国的司法实践看来是足够的。一般而言，一个好的或成功的调解行为通常进行得比较快。也许正是由于这个原因，调解的成本相对于仲裁和诉讼而言才比较便宜。时间过长的会见和谈判往往说明当事人达成协议的艰难性和对各自条件的坚持。超过法定期限，不能达成调解协议的，调解过程即进入诉讼程序。但如前所述，法官可以在一方当事人的请求下，或在调解人的主张下，或者在他本人认为调解的良好秩序被破坏的情形下中断调解。如果调解中的当事人基于不正当的原因要求中止调解，他将对此负个人责任。如果调解人基于非自愿的原因中止了调解，当新的调解人被任命之后，调解期限可以重新计算，但如果当事人同意，也可以连续计算。
2、调解人的报酬。原则上，调解人的干预不是免费的，尤其在商事调解领域，免费的情形是非常稀少的。调解费用由法官决定，但费用的分摊由当事人自由决定。如当事人达不成分摊协议，原则上平摊，但法官可以对其公正性作出裁量。
3、救济途径。在调解的框架中，法官作出的决定可能包括：启动调解的决定、延迟调解期限的决定、终止调解的决定、确认调解协议的决定、对调解人报酬及税率的决定。这些法官的决定依据其性质有些是不能上诉的，有些是可以上诉的。其中，依据新民事诉讼法典第131条第十五款的规定，前三项决定是不能被提起上诉的；而如果我们联系新民事诉讼法典第714条，就可以得知，法官对调解人报酬的决定是可以向上诉法院提起上诉的；至于确认调解协议的决定，尽管新民事诉讼法典第131条第十二款指出，其是一个免费司法行为，但我们可以参照新民事诉讼法典第543条所确立的原则，向上诉法院对该决定的全部或部分提起上诉，尤其是对法官拒绝作出确认的决定。
三、作为可替代性纠纷解决机制的调解
尽管我们的研究和分析局限于法国的司法调解制度，但我们还是想在对司法调解制度的法律框架作出一个大致介绍之后，对一般意义上的调解制度作出一个整体评价。
作为可替代性纠纷解决的一种机制，调解为什么引起了越来越多的学者、法律从业人员，尤其是商事法律从业人员的关注，并在现实纠纷的解决过程中起着越来越大的作用呢(比如，在法国，大约3/4的商事纠纷是通过调解而得到解决的)？我们认为，如果说国家司法以及仲裁是基于冲突发生的事实和已有的法律规范对事实本身作出裁决性判断，并旨在解决“历史性的”事务的话，那么调解就正是基于当事人共同的利益而面向未来的一种行为。也就是说，国家司法和仲裁是在利益冲突中判定输赢，对“历史的”秩序进行维护，而调解却是采取妥协的方式使得利害当事人各方要么达到双赢（通过友好协商加强了利害双方当事人之间对未来合作的信心），要么是双方可能在失去的信心和市场中输得更少一些。如果我们再考虑到技术和费用层面的因素，就不难得知，调解在技术上的灵活性和费用上的相对低廉性使其形成了与国家司法和仲裁相并列的纠纷解决机制。此外，由于无论从惯例上看还是从法律上看，法国对调解的时限限定得都比较短，因此使得绝大多数经济和财产领域争议的利害当事人很多情况下都理性地选择调解作为自己解决纠纷的方式。因为即使调解失败，他们也只是损失了一点时间和不多的金钱，调解也不会影响他们最终将纠纷付诸司法途径。
然而，我们能否希望这种看起来快速、有效、保密、低廉、灵活的社会纠纷解决机制能够得到迅速的发展呢？法国的许多专家认为调解并没有达到人们所希望的水准，这一方面是因为国家司法和仲裁的执行效力显得更有保障，另一方面，律师作为一个古老的行业，也有着自己的惯性和利益追求，他们更适应法律或法律框架内的纠纷解决方式，会建议他们的客户走正规司法途径。也许法官团体也并不太希望“社会主持正义的力量”落入非法律人的手中，因此，一些调解实务人士合理地怀疑法国的律师和法官对调解的进步怀有消极的态度。当然，可替代性纠纷解决机制是为美国所大力倡导并很有市场的制度，但也许古老的欧洲还不太适应。尽管在商事领域，法国也大量地使用着调解，但在其他领域，人们可能还将比较长期地更愿意信任国家正规司法力量。在这一意义上，各种解决纠纷方式的并存状态是取决于每个国家的历史和文化的。
* 程春明：法国蒙彼利埃大学公法与政治学博士、经济学硕士、工商管理硕士，中国政法大学法国法研究中心主任，研究员，受聘中国政法大学法学院教授、法国波尔多孟德斯鸠法学院客座教授、北京第二外国语学院法政学院兼职教授，司法部律师公证工作专家咨询委员会委员，致公党中央法制研究会委员，中国行政管理学会理事。
[1] 关于这种“唯法律主义”的思潮及其社会学思考，以及对程序主义之批判，请详见Jean Carbonnier, Droit et passion du droit, Flammarion, Paris, 1996.
[2] N. Antaki, Le reglèment amiable des litiges, Yvons Blais, Québec, 1998. pp .34-35.
[3] 本文中所指的“专家”及“专家意见”是那些由法国各个上诉法院遴选的、经过宣誓的、并登记在册的各类专门性人士。
[4] 该条款授予了法官在审判过程中进入和解程序的权力。
[5] 法国涉及职业保密的法律非常严格，适用于律师、医生等广泛的自由职业行为，未经当事人明示许可，任何与当事人相关的服务与咨询内容都属于保密范围，一旦发现被泄漏，处罚将十分严厉。这一点对于一个国家自由职业的发展至关重要，也是为什么我们很难看到法国有关调解案件案例、司法审判案例等例证的原因之一。
