英国商事调解近况
引言
众所周知，英国是判例法国家。1999年，英国实行民事诉讼制度改革以来，商事调解得到很大的发展，其中法院做出了几个相当有影响的涉及调解的案例。下面我们主要通过几个案例和商事调解机构的发展来了解一下英国调解近况。
回顾
长期以来，具有协商意愿的协议在英国法中不具有强制约束力。大约在三十年以前，丹宁勋爵在上诉法院Courtney 诉 Tolaini Brothers [1975] 这一典型案例的判决中，基于协商意愿的合同内容的很不确定性，否决了其具有约束力的主张。在判词中，他称，一个要协商的合同就像一个表示要订立合同的合同，并不是一个法律意义上的合同。这一观点，在上议院Walford 诉 Miles [1992] 案中，进一步得到强调。在该案中，原告协商购买被告生意时，有一竞争对手。双方曾达成一个中断与竞争对手谈判而继续与原告协商的协议，而最终这一生意还是出售给了竞争对手。上议院认为，这一协议仅仅是继续协商的协议，对被告而言是没有约束力的。
民事诉讼规则的适用
1999年，几乎是Courtney 诉 Tolaini Brothers四分之一世纪后，英国民事诉讼规则开始生效。在民事诉讼规则第一章1.4条规定，法院应当通过案件的积极有效管理来促进案件能够公正审理这一终极目标的实现。这就包括：“……鼓励当事人使用争议解决替代方式（Alternative Dispute Resolution, ADR）的程序，如果法院认为适用这样的程序是合适和便利的话”。
关于规则这部分的注解提到了当事人的责任包括要郑重考虑使用ADR程序以解决他们诉求的可能性以及与费用问题相关责任的承担。在行使确定有关费用自由裁量权时，法院必须注意到所有情况，包括各当事人方的行为。
Dunnett 诉 Railtrack
2002年2月22日，上诉法院依据民事诉讼规则对Dunnett 诉 Railtrack[2002]案作出了里程碑性的判决。相应的解释提及了惩罚Railtrack的理由：即使Railtrack在上诉抗辩中取得了成功，但由于Railtrack拒绝与Dunnett女士进行调解而未获得法院对其诉讼费用的支持。
案件的事实情况是众所周知的。Dunnett女士的三匹马在穿越农场靠近铁路线的一个大门时被火车撞死。Dunnett女士声称该大门应当配有足够的锁扣设置以保证沿铁路线的小路能够使用而不致于伤及她农场中的马匹。她对Railtrack的诉求败诉后提出了上诉。在上诉中，她从另一角度提出了在初审时未展开或依据的新理由。尽管Railtrack过去曾提出过向Dunnett女士支付少量金额以了结纠纷而被她拒绝，该公司还是由于拒绝调解被判惩罚。其拒绝的原因是该公司不愿将提议支付的金额提高。上诉法院没有考虑Railtrack的提议，也没有支持其诉讼费用。
这一史无前例举措的意义被认为是训练有素的调解员所取得的成果，大大超出了律师和法院力所能及的范围。Brooke LJ法官在其判决结束一段直接了当地警告律师道：如果当法院建议采用可替代争议解决，而他们就此拒绝这样机会的话，他们可能不得不面对不合意的费用承担结果。
Hurst 诉 Leeming
Hurst 诉 Leeming [2002]案中，Lightman 法官在认可了Dunnett案可通过让拒绝调解的一方当事人承担诉讼费用途径予以惩罚原则的同时，即使出庭律师Leeming先生拒绝了调解，也没有剥夺他对诉讼费用的请求。Leeming先生所提出拒绝调解的一些理由，诸如已经发生了大量费用或者职业疏忽主张相当严重，被认为并不构成拒绝调解的正当理由。
然而，他的拒绝基于原告的品性、调解没有成功的现实可能性，而这些被证明是正当的，也就是他被有意的不公正所困扰（其结果是他作为合伙人的律师事务所解散）以及他没有能力对事实适当评价。最后，虽然Leeming先生拒绝了调解，但法官还是支持了他关于诉讼费用的请求。
Cable & Wireless plc诉 IBM United Kingdom Ltd
Cable & Wireless plc诉 IBM United Kingdom Ltd [2002]EWHC（商业庭）。双方签订了一份十年的协议，有几条争议解决条款，其中一条规定：“如果双方不能通过协商了结纠纷，将善意地努力通过CEDR（争议解决中心）推荐的替代争议解决程序（ADR）解决。无论如何，随之而来的ADR程序将不妨碍任何一方提起诉讼程序。
在该案调解程序中，双方没有很快达成一致意见，于是Cable & Wireless plc 在法院提起了诉讼程序。IBM向法院申请中止诉讼程序以便允许ADR程序能够得以完成。IBM的争辩是，ADR条款应与仲裁条款有同等效力，诉讼程序应当中止以便使用ADR解决争端。中止是适当的，因为争议明显属于ADR条文范围之内。
Cable & Wireless plc对中止诉讼程序提出了异议。Cable & Wireless plc首先就ADR条文本身展开抗辩，因为协商具有很不确定性，所以没有可约束力。Cable & Wireless plc确实提到了在英国法中愿意协商的协议没有约束力的英国判例Paul Smith Ltd 诉 H& S International Holding Inc [1991]2 Lloyd’s Rep 127 和 Courtney & Fairbairn Ltd 诉 Tolaini Brothers (Hotels) Ltd [1975] 1 WLR 297。Cable & Wireless plc还提出条文本身清楚地表明该条文并不妨碍诉讼程序的提起。最后，Cable & Wireless plc宣称：即使中止程序是可能的，法院基于公平的判断力也应拒绝给予中止，因为：（a）在2002年9月，IBM就开始了对一份基准报告有效性的诉讼抗辩；(b) IBM迟迟才向法院提出中止诉讼程序申请显然是有恶意的。
法官认为：法院有权裁定中止诉讼程序。争议解决条款的内容表明双方有意要确立有约束的义务，以及将诉讼作为最终的救济手段。在ADR程序终结前开始诉讼程序并不表明ADR是纯粹自愿的，而是有意保护任何一方去法院寻求临时保护措施，也就是为了保全财产。
就英国那些表明协商的协议没有约束力的案例来说，本案中的ADR协议却相去甚远。双方并没有简单地同意善意地协商，而是明确了由争议解决中心（CEDR）运作ADR程序，并且CEDR是一个拥有特别规则来从事调解的机构。如果该协议是一个简单的善意调解协议，它就如Courtney & Fairbairn Ltd 诉 Tolaini Brothers 和Paul Smith Ltd 诉 H& S International Holding Inc两案的原则没有约束力，因为法院没有充分的客观标准去衡量一方或双方是否已经遵守或违反了这样的规定。然而，使用一个确定的程序则是一个清晰的特征，使得法院能充分地判断程序是否得到遵守。这一区别非常重要，如果扩大范围则无必要，英国法院现在就争议解决领域不应专门强调不确定性（以及随之而来的无约束力）。现在大家显然公认完善的拥有老道调解技巧的解决争议程序成为现实，这种工作由训练有素的调解员根据事先设计好的最适宜具体争议的方式以取得争议的了结。
如果法院经常基于契约本身的不确定性做出不按ADR行事的裁定有可能公然违抗民事诉讼规则所表达的公共政策。
Colman法官的结论是：“我愿意再说明一下，合同中ADR条款没有明确具体的程序不一定因为其不确定性而使之没有约束力。一个重要的考虑要看在斩钉截铁或命令式的条款中是否表达有调解的义务，就象本案有在本法院进行调解的标准条款－“将采取如建议中的郑重步骤”。每个相关文件的用词都要基于这些考虑在头脑中检查。无论如何，原则上，对ADR斩钉截铁的提及，将不难发现存在一个充分确定和可定义参加调解的义务。”他相应地裁定准予中止诉讼程序以等待调解的结果。
Watson Wyatt案
Watson Wyatt诉Maxwell Batley[2002]是一个支持拒绝调解一方诉讼费用的案 件。Watson Wyatt提出了一项民事诉讼规则第二十部分的请求，即使Maxwell Batley三次拒绝参加调解，Park法官仍支持了他的抗辩，并且支持了他对诉讼费用的请求。这位法官审查了每次拒绝的具体情况，认定了Maxwell Batley拒绝参加调解的理由全部正当。
前两次机会，从邀请参加调解的内容来看很清楚地表明Watson Wyatt 是要Maxwell Batley对于SITA（另一原告）做出赔偿，而这使得会谈的气氛被破坏。第三次调解时，法官发现（Watson Wyatt也承认）Maxwell Batley拒绝参加调解是正当的，因为还有三个星期就要庭审，而且Maxwell Batley的律师那时也向Watson Wyatt多次提出了解决问题的建议。
Leicester Circuits Ltd 诉Coates Brothers plc案
这是另一个法院通过说服或施压来鼓励使用ADR决心强烈显示的案件。英国上诉法院在Leicester Circuits Ltd 诉Coates Brothers plc[2003]Civ 333 涉及初审时诉讼费用问题上，因为上诉人在调解的前一天撤回了调解，虽然其上诉成功，但也给予了惩罚性的判决。
Leicester Circuits Ltd起诉Coates，声称由Coates提供用于Leicester Circuits印刷电路板的墨水不符合当初的目的。初审用了18天的时间在2002年2月27日作出了有利于Leicester Circuits Ltd的判决。经提议，双方同意在庭审前不长时间的2002年1月10日进行调解，但Coates在其保险公司的指示下，于2002年1月8日退出了调解。这件事当时对于费用的裁决并没有什么影响，因为原告赢得了初审。但是，Coates提起了上诉并且因上诉法院改判了初审判决而取得了上诉的胜诉。基于Coates不正确地从调解中退出，Leicester Circuits Ltd得以减少了对诉讼费用的承担。
Coates的律师争辩称，调解是“没有任何成果的一种协商形式”，也没有现实成功的前景（没有具体引证地摘录了Hurst诉Leeming案的语句）。在本案初审法院做出判决之前，Dunnett诉Railtrack案刚刚做出判决，主审法官在本案就诉讼费用作出判决时，注释道：“当事人一旦同意调解而且按此行事，那么整个调解的要旨则是最困难的问题有时、确实经常能够得以解决……那些同意调解但又声称没有现实成功前景的人则仅是在说谎。”
他接着称：“对我们来说，莫名其妙地从已同意的调解程序退出似乎对于继续这个诉讼非常重要……我们一刻也没有设想调解程序要取得成功，但的确存在这种成功的前景，应该允许把调解进行下去、使之能够达到理想的目标。
法官支持了Coates截止2002年1月1日（大约是同意调解的时间）在初审法院发生的诉讼费用，但之后的费用没有考虑，而让双方承担各自在初审中的费用。但是，法院裁决由Leicester Circuits Ltd承担上诉中的诉讼费用。
上诉法院关于诉讼费用的判决再次确认了法院关于调解的立场。该判决表明拒绝当事人之间关于调解的协议是相当不明智的。显然，它不仅采纳了先前法院关于调解的意见（象在Dunnett 案和 Neal 诉Jones Motors案那样）或基于协议来试图采用ADR的义务（象在Hurst诉Leeming案那样），对法院来说，可以考虑对‘不合理’的行为在费用方面进行惩罚。从这个意义上讲，Leicester Circuits诉Coates案的裁决与Colman法官在 Cable & Wireless诉IBM案裁决ADR合同条款有约束力是一致的。总而言之，这个信息仍提醒人们在任何情况下拒绝调解即使实体上胜诉也可能要冒承担诉讼费用的风险。
关于调解判例的另一种意见
当法院根据民事诉讼规则做出支持更多地用调解的方式处理商事争议，以及热心商事调解工作人士欢心鼓舞的同时，也有一些人士对此提出了不同的看法。他们认为，这会增大调解的成本。理由是，当客户经历了与死不让步对手的失败谈判后，法院强烈支持调解的判决将使得许多律师不知如何向客户提出解决方案，那将意味着他们不得不再忍受一次（昂贵的）会谈，而他们对会谈的无果而终深信无疑。这样一来，他们不得不为会谈而花费旅差费（如果客户不在英国，可能费用很高）、旅馆费，还得分担一半的调解费，以及如果聘请律师代理进行调解而要支付的律师费。
很自然，如果法院要求去调解，而客户认为没有成功的机会，对此，律师的意见是他们应尽其所能地确保调解的成功。再者，如果他们拒绝参与调解，将要冒法院在费用方面对自己不利的裁定以及给法院留下不良印象的危险。
持不同意见的人士还认为，支持调解的判例的冲击不可低估。已经觉得自己尽其所能来避免诉讼以及穷尽了其他的途径（诸如当事人之间和/或他们的律师之间的直接谈判）的客户发现他们正被告知去做他们并不希望做的事，也就是去参加费时耗财的协商会谈。这样可能导致双方当事人相互更加不满并且引起在法院的强烈对立。尽管这些例子是一些例外而非规则，但应明白对当事人挥舞诉讼费用不利的判决之剑去强迫调解对于调解的成功并不有益。他们并不否认调解优势的多方面性，并承认即使当事人双方是经过说服才参加的会谈，一个训练有素的调解员确实能够了结纠纷以使当事人双方均感觉满意而且在有些案件中能使他们保持商业合作关系。在每一案件中，律师也确实会向每一方当事人说明替代争议解决办法的优越性以及推荐使用。
然而，当当事人基于一些情况，例如不愿修复无可挽回的合作关系，其反应则是斩钉截铁的否定态度。这时，当事人的愿望应当受到尊重，而不是对沉重诉讼费用制裁的担心。他们还认为在所过去一年中Hurst诉 Leeming案和Watson Wyatt案的判决，似乎对强力支持调解的趋势有所转变。也就是说有一些案件不适于调解（诸如在特殊的行业或严重的侵权案件中，需要先例的判例案件）。确实，一个相当有经验的调解员说过，真有一些案件当事人双方均各持己见，调解基本上是要失败的。最后，他们希望法院能够对那些拒绝调解的当事人限制使用诉讼费用这根棒子，如果案件不适用调解，也不要强人所难。
争议有效解决中心
CEDR, the Centre for Effective Dispute Resolution（争议有效解决中心）是英国一个具有代表性的商事争议调解机构，其宗旨是在商事以及公用事业领域鼓励和促进以调解和其他快速节省费用方式来解决争议以及使用预防争议发生的技巧。其是由跨国公司和著名专业团体（如律师事务所）支持的非盈利性机构。1999年，英国通过了鼓励以替代解决争议ADR的民事诉讼规则后，该机构获得了长足的进步。由于调解的优越性，很多案件，如建筑类的案件，采取快速处理机制，及时了结了当事人之间的争议。其调解的成功率相当高，如截止2003年7月底，在涉及政府部分纠纷的调解中，其成功率达百分之八十九。这样一来，有力地保证了商业活动的正常有序地进行，产生了巨大的经济效益和社会效益。现在，该机构本身运转良好，平均每个月受理50件争议案件，人员35人，其中大约有25人管理案件，还开通了在线咨询服务（On-line Enquiry）。2001年12月，该机构搬到了伦敦新的中央商务区办公。近年来，中心年预算为400万英镑，政府象征性地每年给予2000英镑的支持。该中心业务范围并不受限制，培训和教育也是其中主要工作。该中心还十分注重加强与学术机构的联系，探讨理论问题。该中心负责人表示，只要当事人选择其进行仲裁，该中心下一步可以考虑开展办理仲裁案件的业务。
对欧洲调解的促进
英国近年商事调解的快速进步对于欧洲商事调解的发展也起到了正面的影响。法国成立了争议解决中心（the Centre de Resolution des Conflits），意大利成立了ADR中心。2002年，由意大利ADR中心举办的ADR大会，参加者达700人。2002年，德国修改了民法典，要求法院事先要为当事人拟定出调解会议，而当事人必须出席。在调解会议上，法官能够作为调解员或者法院将此案交给另一名法官去参与调解。可能最重要的变化就是法院能够提议当事人庭外调解。由前CEDR主任Bill Marsh领导的国际争议管理公司（Conflict Management International）目前就ADR政策和改革向一些中东欧国家的政府提供咨询意见，其中包括斯洛伐克。斯洛伐克政府正将调解引入民商事和刑事两个法律体系。
方达律师事务所合伙人 康 明
