目前正在开展的，由全国政协牵头组织的关于统一《调解法》立法的调研活动非常及时、确有必要，笔者认为：对调解特别是商事调解进行专项立法，不仅符合当今国际社会的经济发展潮流，而且反映了民商事纠纷解决模式的多样性特点，实乃顺应和引领了时代的前进方向。
就统一《调解法》的立法问题，笔者有如下十个方面的建议：

一、关于《调解法》的地位问题
1、《调解法》作为调解领域里的单项立法，应当是程序法与实体法合一的一部法律。
鉴于《调解法》涉及到调解的概念与地位、调解机构的设置与职责、调解与诉讼以及仲裁的关系、调解协议的效力等诸多重大问题，所以，《调解法》应当以全国人大常委会的名义公布。
2、从法律地位上看，《调解法》应当是一级法的地位，与《仲裁法》地位平等。
 二、关于调解的法律地位
《调解法》必须为调解的法律地位准确定位，实质上是要解决调解与诉讼、仲裁的关系问题。
问题：在立法上如何把握调解与诉讼、仲裁的关系？值得认真研究。
为了与国际社会民商事争议解决方式的发展潮流、以及调解立法的发展趋势相吻合，建立在《调解法》上明确：
1、调解是独立于诉讼和仲裁的之外的一种解决争议方式和途径，其对民商事争议的解决有着与诉讼和仲裁同等的法律效力，其调解结果---即调解协议应当得到国家法律强制力的直接支持。
2、调解程序的定位：在当事人没有特别约定的情况下，调解不是司法诉讼和仲裁的前置程序，调解程序具有与诉讼和仲裁平行的独立性质。当然，如果当事人特别约定——赋予调解为司法诉讼和仲裁的前置程序，则为前置程序。
3、调解程序的排他性：调解程序一经启动，在调解程序进行当中，不得同时启动诉讼或仲裁程序。
4、调解程序终止之后，不排除司法管辖权，当事人在调解程序终止之后另行达成仲裁协议的，应当也不排除仲裁管辖。
调解理论上一般认为：调解具有可转化性（调解的这一特征通常又被称为：“不限制诉讼和仲裁的原则”）。
5、就相同的一项争议，在调解达成和解协议后，不得再提起诉讼和仲裁。

 三、关于调解的定义问题
《调解法》上应当为调解下一个法律定义：
调解是指根据当事人在争议发生前和争议发生后所达成的将纠纷提交第三方调解的协议，就发生于当事人之间的民事和商事领域里的纠纷，由独立的第三方（调解机构）居中进行斡旋协调，促使当事人之间达成和解的一种解决争议方式。
上述“调解”的概念应当是指狭义上的调解，即不包括仲裁和诉讼中的调解，也不包括行政机构的调解和劳动争议调解等。

 四、关于调解的范围问题
有必要在《调解法》上对调解机构的受案范围和除外情况加以规定。
1、调解机构的受理范围
调解机构可以受理公民之间、公民与法人之间、法人与法人之间下列纠纷的调解申请：
 ——当事人之间的民事纠纷；
 ——当事人之间的商事纠纷；
 ——当事人之间的涉外商事纠纷；
 ——法律允许调解机构调解的其他纠纷。
2、调解范围的除外情况
下列纠纷调解机构不予受理：
 ——婚姻和遗产纠纷；
 ——劳动争议；
 ——刑事纠纷；
 ——行政纠纷；
 ——当事人约定纠纷以仲裁或诉讼方式解决的；
 ——依照法律规定不属于调解机构调解的其他争议。
问题：《调解法》是否有必要在法条上划分调解的类型：民事调解、商事调解、涉外商事调解等？各自的含义是否需要界定？
问题：《调解法》上所指的调解是否应当涵盖和包罗目前已经存在的全部调解形式和种类？例如：是否包括仲裁和诉讼中的调解？
3、《调解法》上对调解应当划定一个范围，笔者认为：《调解法》上的调解不应当涉及行政、劳动等方面的调解，对仲裁和诉讼程序中的调解也不宜合并在一起，而是应当维持现行《民事诉讼法》、《仲裁法》、有关行政法律和劳动法律等所涉及和确定的调解格局。否则，《调解法》如果把中国现存的全部调解形式全都捏在一起，由一个统一的调解机构来处理，不仅调解机构自身的职能与权限、能力和水平值得考虑，而且，对现行其他法律的触动和冲击太大，势必打破已有的法律格局，遭致相关部门的反对，此外，法律之间的平衡与衔接、调整与修订问题都不好把握。

五、关于调解机构的设置以及调解职能的划分问题
问题：如何设置调解机构、各个调解系统之间的关系，以及同一个调解系统里，上下调解机构的相互关系问题，在立法上应当加以规定。
这样做的目的在于：既有利于调解工作的开展和民商事纠纷的及时解决，又能保障调解机构的权威性和规范性，保证调解的严肃性和合法性，
问题：现行调解机构如何整合？
现行全国范围内大大小小、林林总总的调解机构多达100余万个，因而，在《调解法》颁布前或颁发后有必要统一加以整合。
1、调解机构的框架设计模式
一是维持现行的调解机构体制（多元性体制），贸促会系统的调解中心可以设置到地、市一级，其他系统和地方上的调解组织机构设置到县、区一级
二是仿效现行仲裁机构的设置模式，统一全国的调解组织（一元性体制，即将全国的调解机构整合为一个系统），整合后的调解机构设置建立到县、区一级。
鉴于中国地域广阔，为便于各类纠纷的及时处理，在县、区建制以下的地方，可以根据需要和当地的实际情况，设立调解机构的派出机构或分支机构。
2、调解机构上下级的关系问题
各个调解机构独立地按照法律和《调解规则》调解民事、商事纠纷，上级调解机构对下级调解机构负有业务指导和一定的协调职责。
3、关于调解机构在调解职能上的分工问题
如果维持现行调解机构多元性的格局，就应当明确各个调解机构在调解职责上的分工。是否可以延续目前业已既存分工，即：
贸促会系统调解机构的调解职能：主要是——涉外商事领域的调解，兼顾——普通商事纠纷的调解，原则上不介入一般民事纠纷的调解
其他系统调解机构的调解职能：主要是——一般民事纠纷的调解，兼顾——普通商事纠纷的调解，原则上不介入涉外商事纠纷的调解
4、调解机构的名称和性质
调解机构的名称是使用：“ⅩⅩ调解中心”还是“ⅩⅩ调解委员会”？笔者建议使用“ⅩⅩ调解中心”，“中心”这个名称较之“委员会”有更加独立和中立的色彩。
调解机构的性质，建议仿照仲裁机构的性质定位，体现其独立和公正色彩。各调解组织自身无上级主管部门，内部上统一归属地方政府的法制主管部门协调管理。
 六、关于调解的原则
在《调解法》上应当确定调解的基本原则，大致有以下几个：
  ——独立、公正原则；
  ——自愿原则；
  ——公平、合理原则；
  ——当事人意思自治、协商一致原则；
  ——查明主要事实、分清基本责任的原则；
  ——灵活、简便原则；
  ——尊重合同规定、不违背法律原则、参照国际惯例的原则；
  ——不排除仲裁和诉讼的原则；
  ——不公开和保密原则；
  ——低廉收费原则。
 问题：各个调解原则的具体含义与内容，是否需要在《调解法》上分别加以表述，有待研究。
 

七、关于《调解规则》的问题
在《调解法》上可以对《调解规则》作出一些原则性的规定。从调解的特征和《调解规则》自身的属性来研究，一个规范的《调解规则》，其内容大致应当包括：
  ——《调解规则》的适用范围、调解机构受案范围和除外规定；
  ——调解案件的提起以及受理；
  ——调解的基本原则；
  ——调解的程序安排；
  ——调解机构秘书处；
  ——调解员的职责与义务；
  ——当事人的权利与义务；
  ——调解程序的终止；
  ——调解协议的履行；
  ——其他有关问题、附则等。
 八、关于调解员的资格和职责问题
应当制订调解员资格标准、聘用和罢免规定，调解员的回避制度、以及调解员在调解中应当遵循的基本守则，从而起到规范调解活动的作用。
 九、关于调解书的法律效力问题
调解（或调解书）的法律效力问题，是《调解法》立法的一个核心问题，涉及到调解与仲裁诉讼的诸多关系。可以考虑的模式大致有以下几种：
1、全体转换原则：即在《调解法》上规定：调解机构的调解书需要向司法或仲裁文书的转换，将调解机构的《调解书》变换成法院的《民事调解书》或者是仲裁机构的《裁决书》，才具有法律强制执行效力。
也就是仿照贸促会系统仲裁机构现行的《仲裁规则》那样：由当事人提出申请，由法院或仲裁机构加以审查，按照调解协议的内容另行出具法院的《民事调解书》或者仲裁机构的《裁决书》。
2、区别对待、个别转换原则：可以借鉴公证机关的做法：对直接确定当事人之间债权债务关系、当事人之间具有给付内容的《调解书》，直接在立法上赋予强制执行的法律效力，如果出现当事人一方未能按照《调解书》履行的情况下，对方当事人可以直接申请法院对《调解书》予以强制执行。
对上述之外的其他性质的调解协议，规定当事人可以启动司法或仲裁转换程序。
3、当即履行原则：对可以当即履行的调解协议，在调解机构或调解员的介入下，允许当事人当即履行。
问题：司法审查的标准是什么？
如果立法上最后认可适用转换原则，那么，应当在《调解法》上规定，仲裁机构或者法院在审查调解机构调解协议的时候，应当遵循的准则与标准——是形式审查还是实质审查？形式审查审查哪些内容？实质审查审查哪些内容？
 十、其他有关问题
1、调解机构受理调解案件的前提
 ——当事人在双方的协议、合同中有将争议提交调解的明确约定；
 ——当事人双方在争议发生以后有将争议提交调解的另行约定。
2、调解机构可以审查和确定调解协议的有效性
是否可以仿效仲裁的做法：调解机构可以就调解协议的有效性审查确定之。
当然，一方当事人也可以请求人民法院确认调解协议的法律效力。
3、关于调解书格式和生效时间问题
调解书的格式问题需要加以规定，以规范调解书的制做、保障调解书格式的严谨性。
调解书由各个调解组织的国家一级部门统一印制（或者由一个部门制发，便于格式的统一性）。
调解书应当由双方当事人签字或盖章，调解员的签字、同时加盖调解机构的印章。
调解书自双方当事人以及调解机构、调解员在调解书上签字盖章时生效。
4、调解的反悔问题
鉴于自愿原则是调解的基本原则之一，所以，在调解过程中应当允许当事人的反悔，反悔得以书面的形式向调解机构或调解员提出。调解程序一经当事人提出反悔，即告终止。
调解书签订后（即调解书生效后）当事人不得反悔。
5、调解书的撤销问题
自行撤销问题：调解机构或者调解机构的上级机构发现调解违法或者规避法律，可以撤销已经作出的调解协议。调解协议一经撤销，即不再具有法律效力。
申请撤销问题：当事人在调解书生效以后，认为在调解过程中，有存在违反法律的情形和事由，可以请求调解机构审查确定。
提出调解违法或者规避法律、要求审查调解协议合法性或者申请撤销调解协议的，提出要求的一方当事人应当提出相应的证据和材料
调解机构应当另行组织人员（不少于 3人）加以审查并作出决定，决定应当以书面通知的形式答复有关当事人和当时参与调解的调解员。
问题：司法撤销权问题？
对调解机构的处理意见是否赋予司法审查权利的问题、当事人可否就调解机构的上述决定提起司法审查程序？或者当事人是否可以直接提起司法审查程序？换言之，司法机构——法院对于调解协议是否享有司法审查权和司法撤销权？该问题建议在《调解法》立法上给以考虑。
6、调解的功能和作用问题
调解具有中断诉讼时效的特殊功能（这一点在《调解法》上应当加以明确，以消除当事人对调解的顾虑）。
调解具有变更当事人原合同债权债务的法律意义，对于当事人之间原有的权利义务关系，起到了一个重新确定和规范的作用。
7、关于调解的收费问题
调解应当实行低廉收费原则，以便于当事人选择用调解的方式解决纠纷，从而推动调解事业的发展。
调解应当制订统一的收费标准，各调解机构不得另立标准和擅自增加收费项目、调整收费标准，
在调解书司法或仲裁转换时，规定司法或仲裁机构对当事人申请费用的收取标准，确立免交或减交的制度，以减轻当事人的经济负担。
8、“后调解问题”应当加以规定
调解所涉及的问题，有一些发生在调解程序之前，大量的是调解过程中的问题，也有一些涉及到调解程序结束之后的问题。笔者把属于调解程序结束之后的、但又与调解有密切关系的问题统称之为“后调解问题”。
“后调解问题”不仅是调解业务中所普遍存在的，而且也是十分重要的。
“后调解问题”主要包括：
 ——对于调解的保密原则（固然，在调解中对于与调解有关的问题要予以保密，更重要的是在调解结束后也要保密。上述要求一般认为主要是约束调解员，实际上也包括当事人之间）；
 ——调解员免于事后作证的义务（即作证义务的豁免）
调解员的作证义务豁免问题主要包括两个方面：
一是：在调解结束后的诉讼或仲裁案件中，调解员免于被调解案件当事人申请传唤作为其诉讼或仲裁案件的证人；
二是：调解员在调解案件中发表的建议、意见和言论等，不得被作为日后仲裁或诉讼中的证据。
 ——调解员在日后仲裁或诉讼案件中出任仲裁员或法官的问题；
上述问题，建议采用灵活原则：当事人无异议的，调解员可以出任日后该案件的仲裁员或法官，当事人提出异议的，调解员应当回避。
 ——调解中的证据不得被作为仲裁或诉讼中的证据（指在调解中一方或双方所发表过的、承诺过的、建议过的事项，包括调解员所发表过的、承诺过的、建议过的事项）；
9、与调解相配套的规范性文件
为规范调解工作，应当制订一些与《调解法》相配套的规范性文件，大致包括：
《调解规则》（也可以细化为《调解规则》和《调解程序》两个文件）；
《调解员守则》（也可以细化为《调解员聘用和罢免规定》和《调解员守则》两个文件）；
《调解中心秘书处工作守则》；
《调解中心工作人员守则》；
上述事宜，在《调解法》法条上可以单独设立一条，授权各调解机构制订并公布之。
10、部分调解与全部调解问题？单独调解与联合调解问题？调解中的鉴定问题？调解中的专家介入问题等？

 
                                                             山东调解中心    曲坤山