浙江调解中心近年来承办了一些外商投资企业特别清算案件。在承办这些案件的过程中,我们对外商投资企业清算的相关法规及其程序运用进行了一些学习和实践,对以调解方式承办外商投资企业特别清算进行了一些探索和尝试,对清算中疑难问题有了一些粗浅认识和对策。现与同行们交流探讨,以求抛砖引玉.

一、企业的清算及外商投资企业特别清算
企业的清算,是指依法对拟终止企业的财产进行清理和分配,并了结其既有的权利、义务关系的法律活动。根据我国法律规定,清算一般有两种,即破产清算和非破产清算。

(一)、破产清算与非破产清算的主要区别和联系
1、破产清算与非破产清算的区别:一是清算时债权状况不同。破产清算是企业资不抵债情况下进行的清算,而非破产清算则相反。二是适用法律不同。破产清算依据《破产法》进行,而非破产清算则依《公司法》进行。对于外商投资企业的非破产清算,则还须依据《外商投资企业清算办法》进行。三是清算机构不同。破产清算由法院组织清算机构,而非破产清算则由企业投资人自行组织清算机构。对于外商投资企业的清算机构,依据《外商投资企业清算办法》须经过审批部门核准。换言之,破产清算是由法院主导的清算,而非破产清算则主要由股东或股东代表主导的清算。
2、破产清算和非破产清算的联系:破产清算和非破产清算的联系主要在于,非破产清算不能在公司资不抵债的情况下进行,否则应转为破产清算。
(二)、非破产清算中的普通清算和特别清算
非破产清算中又分普通清算和特别清算。
1、普通清算。普通清算是企业解散时依照法律规定的程序由企业自己进行的清算。通常适用于企业投资人依法自行决定解散,且资可偿债的正常情形下。《中华人民共和国公司法》第191条规定,公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的,应当在十五日内成立清算委员会(组),有限责任公司的清算委员会(组)由股东组成,股份有限公司的清算委员会(组)由股东大会确定其人选。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》第103条规定,合营企业宣告解散时,董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选,报企业主管部门审核并监督清算。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第76条规定,外资企业依照第75条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的,应当在终止之日起十五天内对外公告并通知债权人,并在终止公告发出之日起十五天内,提出清算程序、原则和清算委员会人选,报审批机关审核后进行清算。以上均属普通清算之情形。
2、特别清算。特别清算是指企业因违法被强制撤销、关闭时,或由于其他原因企业无法正常经营且投资人无法自行清算时,在有关主管机关直接干预和监督下进行的清算。《民法通则》第47条规定,企业法人被撤销,应当由主管机关组织有关机关和有关人员成立清算委员会(组)织,进行清算。《中华人民共和国公司法》第192条规定,公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算委员会(组),进行清算。这些应属特别清算。
3、清算组织。法律对各类企业法人的各种形式的清算均作了明确的规定,企业要进行清算,就应当依据相关法律规定成立合法的清算组织。清算组织对内执行清算事务,对外代表法人。企业在清算期间涉及诉讼时,清算组织代表企业成为诉讼主体。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题得意见》第51条规定,企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人。
(三)、外商投资企业的特别清算
外商投资企业的特别清算是依据《外商投资企业清算办法》的规定进行。该《办法》规定,外商投资企业的非破产清算依照该办法进行。同时还对普通清算和特别清算分别进行了规定。其中对特别清算的规定是,企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或者联合管理委员会等权力机构(以下简称企业权力机构)、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散,进行清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。
近年来外商投资企业解散时需要采用特别清算方式的情况较多,究其原因主要是:
1、经营期有限。根据我国现行外商投资企业法规,外商投资企业与内资企业不同,经营不是无期限的。外商投资企业的经营期届满后,除非投资者要求延期并获得批准,一般会面临终止清算。投资者不愿意延长经营期限的,又往往由于企业经营或双方合作出现问题,产生特别清算的需求。
2、利益纠纷较多。中外合资、合作企业在公司设立的时候以合同的方式确定合资、合作关系的,是人合性公司,公司的主要决策都需要通过协商一致来决定。当合资各方无法协商一致时,或经过仲裁裁决结束合资、合作时,就可能出现解散企业并进行特别清算的要求。
3、其他原因被责令关闭、吊销营业执照的外商投资企业,一般也会在进行普通清算中遇到困难,需要进行特别清算。
总之,我国外商投资企业从上世纪八十年代出现至今已有二十年的历史,上述情况已经纷纷出现,外商投资企业特别清算案例有增加的趋势。 

 二、浙江调解中心承办外商投资企业特别清算的做法和程序
浙江调解中心承办外商投资企业特别清算事宜中,依据有关法规并通过我们的实践,形成了一些基本做法和程序:

(一)、扩大影响,拓展案源
尽管外商投资企业特别清算的需求客观存在,作为调解中心仍然需要积极宣传自己,积极寻找案源,将这种需求与调解工作结合起来。因为种种原因,目前经济界和法律界对贸促会系统的调解中心了解的不多,对其作用和优势了解得更少,企业主动上门要求为其提供特别清算服务或审批部门委托特别清算的情况还是太少。我们采取以下方式扩大影响拓展案源。
1、 大力宣传调解工作,扩大调解中心知名度。我们采取以下各种方式宣传自己:编印宣传资料;建立互联网调解中心网站;利用各种会议宣传调解工作;利用报刊杂志刊登报道文章;向组团出访人员介绍;等等。
2、与外商投资企业审批机关建立日常联系,开通“直通车”。我们已经与浙、市外商投资管理部门建立联系,经常就调解和法律服务业务沟通工作情况,及时了解外商投资企业这方面的动向和需求。
3、认真负责做好每一个案子,树立良好形象“以案引案”。由于成功地调解了一些外商投资企业清算案子,成为浙江调解中心的无形广告,已经引来一些慕名而来新案源。
 (二)、外商投资企业特别清算的部分程序
1、 特别清算程序的启动外商投资企业特别清算启动的要件有二:一是投资者要求,二是审批机关批准。企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人均可以向企业审批机关提出申请,要求进行特别清算。特别清算申请一般需书面报告,报告将说明需要特别清算的理由、依据等。
审批机关在同意进行特别清算的批文中,同时也确定由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机构的代表、专业人员成立清算委员会(或清算组)。
在实践中,审批机关从监督角度介入的比较多,一般很少直接承办特别清算事宜,往往委托有关部门进行操作。此外,审批机构在初步确定委托单位(调解中心)后,为慎重起见,也会征求中外投资者的意见,在正式下批文之前,给中外双方投资者提出异议的机会。这种投资者的认同的过程,既是他们的权利,又有利于建立投资者对被委托机构的信任,便于其开展协调工作。
2、 清算委员会(组)的成立
清算委员会(组)成员主要由受托机构(调解中心)工作人员、企业投资者、管理部门的代表等组成。受托机构(调解中心)受委托后,持有关审批部门委托文件尽快与上述单位进行联系,并发出要求各清算委员会(组)成员单位报送代表名单的通知和第一次清算委员会(组)会议的通知。
清算委员会(组)设主任一人,由企业审批机关或其委托的部门(调解中心)指定。特别清算期间,清算委员会(组)主任行使企业法定代表人的职权,清算委员会(组)行使企业权力机构的职权。
清算委员会(组)处理有关清算的事务。清算委员会(组)可以召集企业权力机构会议和债权人会议、商讨有关清算的具体事项。清算委员会(组)制定的清算方案和制作的清算报告须经企业审批机关确认。
从要求各清算委员会(组)成员推荐代表开始,受托机构(调解中心)就要以书面的形式表达,并要求各单位书面回复、盖章确认,以便形成具有法律效力的文书档案。
3、调解中心接受承办特别清算后,要求企业尽快提供以下书面材料: 
   企业主体资格证明; 
   企业法定代表人与主要负责人名单; 
   企业职工情况和安置预案; 
   企业亏损情况的书面说明,并附审计报告; 
   企业至破产申请日的资产状况明细表,包括有形资产、无形资产和企业投资情况等; 
企业在金融机构开设账户的详细情况,包括开户审批材料、账号、资金等;   
   企业债权情况表,列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况; 
   企业债务情况表,列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间; 
   企业涉及的担保情况; 
   企业已发生的诉讼情况; 
   其他认为应当提交的其他材料。 
   此外,如果中方为国有企业时,应当提交其上级主管部门同意特别清算的文件。
4、 清算委员会(组)开始工作
调解中心接受特别清算案件后,应当尽快召开清算委员会(组)会议。并在第一次清算委员会(组)会议之后十日内完成下列工作: 
(1)、将企业进入清算的情况和清算委员会(组)组成人情况书面通知相关管理及有关部门,如工商、税务、外管、海关、银行等机关及已知债权人。
(2)、在省级和当地有影响的报纸上刊登清算公告。 
(3)、在清算企业发布公告,要求保护好企业财产,不得擅自处理企业的账册、文书、资料、印章,不得隐匿、私分、转让、出售企业财产; 
(4)、通知清算企业立即停止清偿债务,非经清算委员会(组)许可不得支付任何费用; 
(5)、通知企业的开户银行停止企业的结算活动,并不得扣划企业款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。 
(6)、通知企业内向清算委员会(组)提交有关会计报表、债权债务清册、企业资产清册以及其他应当提交的会计资料及印章。
5、债权申报及债权人会议 
债权人应在清算公告后90内向清算委员会(组)申报债权,清算委员会(组)在登记申报的债权时,应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。 
申报债权的债权人组成债权人会议。所有债权人均为债权人会议成员,债权人会议成员享有表决权,但有财产担保的债权人未放弃优行先受偿权的除外。债权人会议主席由清算委员会(组)在有表决权的债权人中指定。第一次债权人会议应当在清算公告三个月期满后,由清算委员会(组)召集并主持。 
债权人要求参加债权人会议的,应当提交下列材料: 
(1)、债权发生的事实与证据; 
(2)、债权性质、数额、有无担保,并附证据; 
(3)、债务人不能清偿到期债务的证据。 
债权人会议由清算委员会(组)负责召集。清算委员会(组)应当自债权人会议召开的15日前书面通知债权人。债权人不能出席债权人会议时,应当书面委托代理人出席会议。
债权人会议行使下列职权:(1)审查债权人提供的有关债权的证明材料以及债权数额和担保情况;(2)了解债务清偿情况,就清算方案和债务清偿情况向清算委员会提出债权人意见。
6、对清算企业资产进行清算审计 
清算审计分为两个阶段,一是清算公告日之前的审计,二是清算期间的审计。可分别进行。
清算财产由下列财产构成: 
(1)企业在清算开始时所有的或者经营管理的全部财产; 
(2)清算企业在清算后至清算程序终结前取得的财产; 
(3)应当由清算企业行使的其他财产权利。 
下列财产不属于企业财产: 
(1)清算企业基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产; 
(2)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外; 
(3)担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物; 
(4)依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外; 
(5)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物; 
(6)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产; 
(7)清算企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产; 
(8)所有权专属于国家且不得转让的财产; 
(9)清算企业工会所有的财产。 
 此外,清算企业的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施,按国家有关规定处理。 清算财产的变现应当以清算委员会(组)一致同意的方式或拍卖方式进行。由清算委员会(组)负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。 
7、关于清算财产的分配 
清算财产按下列顺序清偿: 
(1)清算企业所欠职工工资和劳动保险费用; 
(2)清算企业所欠税款; 
(3)清算债权,
(4)投资者。 
 清算财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。 
8、关于清算终结 
清算财产分配完毕,由清算委员会(组)向原审批机关报告分配情况,并申请终结清算程序。 审批机关在收到清算委员会(组)的报告和终结清算程序申请后,认为符合清算程序终结规定的,应当在七日内同意终结清算程序。清算程序终结后,由清算委员会(组)向清算企业原登记机关办理企业注销登记。
9、关于职工安置问题 
实施特别清算的企业必须按照国家有关法规安置好企业职工。 
以上是浙江调解中心目前承办外商投资企业特别清算事务的框架式概述。鉴于目前有关外商投资企业清算法规的规定不够具体、各企业实际情况不同、各个审批机构对法律理解和做法不同,相信每个清算案子的做法和程序也会有所不同,不宜完全照搬我们的做法。

三、 调解中心承办特别清算存在的问题和对策

(一)、 如何增加受委托承办特别清算机会的问题和对策
调解中心承办外商投资企业特别清算工作,需要由外商投资企业审批部门委托之后才能进行。目前的情况是,一方面审批部门和投资者都希望找能够胜任的机构来承担特别清算工作,但他们却不知道调解中心或不了解调解中心的资格和能力;另方面调解中心希望获得调解案源包括特别清算案子,但是我们不了解审批部门和企业的具体需要。
调解中心作为涉外法律中介服务机构,专业从事涉外经济合同纠纷的调解,包括外商投资企业的纠纷调解。调解中心对外商投资企业的情况熟悉,配备了懂涉外法律的专门人才,是非常适合担任外商投资企业的特别清算工作。问题出在“脱节”上。至今没有相对固定、便捷的渠道,使调解中心获得审批机构的委托,承办特别清算事项。
对策:
首先,我们需要在宣传调解中心、让企业和审批部门了解调解中心专业水准上多做工作。“广而告之”地“推销”好调解中心。
其次,我们应当加强与各级审批机构的联络和沟通,最好与有关部门建立某种固定的合作关系。
再次,我们可以设定承诺保障机制,以解除委托机构和投资者的顾虑。譬如调解中心可以制订规定,在服务质量、责任承担等方面做出承诺。具体可以包括保证“以公平公正的原则、按法律规定的程序、用调解协商的方法、在明文规定的期限内完成特别清算任务,如有违法、违约则承担相应的责任”等等内容。还可以设定一些报告制度、备案制度、报酬制度等,让委托机构和投资者事先对调解中心如何承办特别清算工作有所了解。
最后,建议调解中心参加类似律师事务所的执业风险保险,以通过社会保险增强调解中心的抗风险能力和提高调解中心的社会信用等级。
 (二)、承办过程中的常见问题及对策
(1)、保证审批部门的监督权问题。调解中心在承办特别清算之中,一个很重要的问题是必须让各级管理和审批部门有效行使监督权,并使自己作为受托机构的各项特别清算行为得到认可。
对策:多制作书面文件并及时汇报情况。清算中要根据工作的进展,及时制定书面文件上报备案或批准,将重要情况及时向管理和审批部门通报。如清算委员会(组)成员、清算方案、清算结果、历次形成决议的会议纪要等等重要的文件内容,都将根据规定向有关部门通报备案或经有关部门批准。我们在清算中还采取及时编写情况汇报的形式,将清算委员会(组)达成的会议纪要、清算委员会(组)所做的工作、遇到的重大问题,解决的主要问题等形成书面材料,告知管理和审批部门。
(2)、清算委员会(组)内部的沟通问题。特别清算企业一般由于中外双方投资者之间有重大分歧,无法自行清算,才进行特别清算的。投资各方往往难以直接地、有效地沟通。并且,由于沟通的困难,造成对一些枝节问题的分歧意见,对重大问题更是势不两立,给清算工作的效率和结果带来不利影响。
对策:调解投资双方分歧,其实是做好特别清算关键所在。调解中心受托承办之后,除了按特别清算的程序推动以外,必须运用好调解中心调解业务的专长,及时与中外双方沟通并逐渐缩小双方分歧。特别清算虽然有规定的程序,但这些程序比较原则,很多实际细节问题是没有具体规定的。因此,我们在实践中,往往是从一开始就通过各种机会让投资者之间多沟通、多了解。一些即将讨论的问题,都预先在投资者之间做一些使他们能够达成一致意见的工作。特别清算的整个过程,实际上就是我们调解中心调解协调的过程。实践证明,只有逐步缩小投资者之间的分歧,才会在一些关键问题上尽可能地达成一致意见,才能把清算工作按期顺利地进行下去。
(3)、如何在规定的时限内完成特别清算。按照外商投资企业清算办法规定,企业清算开始之日,或者企业审批机关批准企业解散之日,或者人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同之日为企业经营期限届满之日。企业清算期限自清算开始之日起,到向企业审批机关提交清算报告之日止,不得超过180日。因特殊情况需要延长清算期限的,由清算委员会在距清算期限届满的15日前,向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日。根据上述规定,特别清算的时限为270天。并且是从清算开始之日起算,而不是从受委托之日起算。但事实上,审批部门批准提出申请的企业进行特别清算和委托特别清算的承办单位,也有一个过程,占用了一定的时间。并且,如果投资者未及时提出特别清算申请,审批部门不知道需要特别清算的情况下,清算的正式启动将会被拖延。调解中心接受委托进行特别清算至清算结束的时间一般可以控制在270天之内。但如果接受委托的时间迟了,或者中间遇到诉讼,或者有股东不配合等情况,容易超出上述时限规定。
对策:调解中心在接受委托时,要注意清算时限问题,如在此之前已经被耽搁了,则应当测算时间。预计将要延迟的,在清算委员会(组)会议决议中要注明这一情况,分清责任,并且尽量在规定时限中完成任务。如果将出现延迟情况,应该及时向审批部门申请延期和说明情况。
(4)、清算中股东不配合的问题。在特别清算的过程中,确实也会遇到双方之间极度对立的情况。甚至会出现一方股东极不配合,如原先保管帐册的股东不肯将帐册移交清算委员会(组);还有的不愿意参加清算委员会(组)会议;也有的一定坚持将其他法律关系的纠纷一并解决等等。依照目前的有关规定,对于类似问题的解决,特别清算缺乏强制性的办法,如法院在破产清算中采取的一些强制性手段。
 对策:作为承办特别清算的调解中心一定要做到公平公正地处理清算事宜。既要做到程序上的公正,也要做到实体上的公正。要综合运用协商、劝说、由上级管理部门出面施加影响等办法,从帮助投资者正确理解法律和认识自己最大合法利益着手,最终达到说服各方配合完成清算的目的。
以上是我们从事外商投资企业特别清算工作中的一些做法、一些体会和一些思考,难免有不当之处,欢迎同行批评指教。
 
                                                      浙江调解中心 马赛
                                              二OO四年七月二十三日于盛夏的杭州