摘要:作为独立的争议解决程序,当事人之间达成的调解协议是否具有约束力?司法实践中有看法认为可以反悔。本文从合同法的基本制度--“合同自由”的理解运用,结合英美合同法相关规则--“合意解决”、“待履行和解”及“替代合同”的比较研究,得出结论:合法有效的调解协议对当事人具有法律约束力,并应可以通过司法裁判机关的确认得到强制执行,当事人并不能随意反悔。
主题词:法律,调解协议,效力与执行。


ADR,即Alternative Disputes Resettlement,作为商事争议的可选择解决方式,在全世界范围内正受到越来越广泛的重视与采用;而调解,作为ADR中的首选方式,近年来,更是从理论到实务均得到了极大的促进:2001年4月,国际律师联盟(UIA)更在比利时布鲁塞尔组织了“调解论坛”(至今,该论坛已召开3次成员会议与研讨会),诸多国际仲裁调解机构均参加了这一论坛,包括英国CEDR、国际商会仲裁院、比利时布鲁塞尔商业调解中心等;作为具有十多年调解实践并拥有全国性调解网络的中国国际贸易促进委员会/中国国际商会(CCPIT/CCOIC),也在今年编撰了国内第一部商事争议调解专著《中国商事调解—理论与实务》。
 

毫无疑问,调解之所以能够得到如此朝气蓬勃的发展,自然有其更符合商业特点的独到之处:当事人充分自主、程序灵活、省钱省时等。但是,无庸讳言,调解也会有其不足之处。就中国贸促会调解中心的调解实践所反映的情况,较突出的一点就是:独立调解达成的调解协议(本文以下所提“调解协议”均指此类作为独立程序的调解所达成的调解协议)效力如何?这不仅是当事人通常担心的问题,也是调解界内最具争议与困挠的问题之一。


调解协议不是司法或仲裁机构作出的司法文书,其不具有直接的强制执行力,这一点应当没有争议。事实上,既然调解不是仲裁,无论是否可能,作为调解机构,我们都无须去寻求让调解协议直接具有“强制执行力”。但是,值得探讨的是,调解协议是否具有法律约束力进而不允许当事人反悔?换言之,调解协议一旦达成,在一方反悔的情况下,调解协议应否直接得到司法机关及仲裁机构的确认?如果答案为肯定的,则意味着,我们的调解一旦达成合法有效的调解协议,即使一方当事人反悔,调解协议作为当事人之间民事权利义务处分的最后依据,仍然能够通过司法或仲裁程序的确认进而获得强制执行,因而可以大大减少当事人在举证与审理过程中的复杂性与不确定性;如果答案为否定的,则意味着,对于对方反悔后的一方当事人来说,进行调解不过是白白浪费了时间和金钱,一切还得从头来过。因此,可以说,从法律理论到司法实践对调解协议的法律约束力的统一认可,是调解作为一种独立的争议解决方式得以进一步推广与运用的关键之所在。
遗憾的是,在中国,无论法律理论,还是司法实践,对于调解协议是否具有法律约束力,均存在否定的意见。最高人民法院有关人士在案例分析“中国建筑第七工程局第三建筑公司与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中,就有这样的副标题:“当事人以和解方式解决民事纠纷的协议应当允许反悔”①。如果照此理解,调解协议作为当事人和解协议的一种(二者的区别仅在于:前者是在中立的第三者的介入下所完成的和解,而后者则是当事人自行协商并达成的和解),当然也“应当允许反悔”。如果确实如此,则毫无疑问,作为独立程序的调解,将受到极大的局限,因为只有在当事人自觉履行了调解协议的情况下,调解才有意义。
 

但是,笔者认为,上述案例的结论是仓促与武断的(具体分析见下文)。相反,正确的认识应当是:除非存在法定的无效或可撤销情形,当事人在纠纷出现后达成的和解协议,包括在第三方(如中国贸促会调解中心)介入促成下达成的调解协议,具有法律约束力,当事人并不能反悔,因而这类调解协议应当可以成为其后司法裁判活动认定事实并作出裁判的合同法律依据。


首先,让我们看看上述案例分析所得结论的具体依据。一是该案“和解协议”限制了当事人诉权,分析认为:“诉讼权利是法律赋予当事人请求国家司法保护的一项公权利,只要当事人不是自觉放弃该权利,任何单位和个人都不能加以限制和剥夺”;二是该“和解协议”约定双方当事人将违约金与合同本金相抵销,分析认为:“违约金的确定往往以诉讼上的裁判为条件限制”,同时,“从民法理论来看,权利人声明放弃某项民事权利,在未履行又未过时效的情况下,应当允许反悔,并不当然失权”②。
 

对上述分析,我们不妨搁置一下,先根据中国现行合同法规则及从比较法角度对当事人和解协议的法律效力进行必要的法理分析。
 

合同自由,作为现代民商法律的一项重要的基本原则,是当代合同法律制度的核心规则。正如《国际商事合同通则》开宗明义指出的:“缔约自由原则在国际贸易中极为重要,经营者自由决定向谁供货或提供服务和希望由谁供货或提供服务的权利,以及自愿商定个人生意条件的可能性,是开放的、适应市场规则的并充满竞争的国际经济秩序的基石”③。这一原则一方面意味着“当事人意思自治”,即,当事人所订合同的任何内容和形式,除法律有特别规定之外,均由当事人自行协商决定(事实上,国家有关合同的立法,除个别要求外,都是任意性规范);另一方面意味着“合同即法律”,即,当事人达成的合法有效的合同,对于当事人就是法律,理应得到严格遵守和执行,同时也要求立法及执法者,充分尊重当事人自主决定的合同内容,而不能“越俎代庖”,干涉当事人的合同自由。
 

因此,对于当事人在合同履行发生纠纷后经协商达成的和解协议或经第三方调解达成的调解协议,作为当事人自主自愿行使民事处分权的结果,无疑也属于“合同自由”范畴内的协议,理应得到当事人及司法裁判机关的尊重与执行,除非该协议内容存在法定的无效或可撤销情形。相比之下,既然承认当事人发生争议后在法院主持下达成的调解书具有法律约束力(在此我们不讨论其具有的直接的强制执行力),我们又有什么理由否认当事人在发生纠纷后在法院外达成的调解协议相应的法律约束力呢?道理应当是一致的:除非该调解协议被证明违反了法律强制性规定(包括但不限于胁迫、欺诈等情况),否则就是有效的,应当得到当事人及执法者的遵守与尊重。
 

值得比较研究的是,作为现代西方民商法律代表的英美合同法项下所特有的相关规则,在判定当事人发生争议后达成的调解协议之法律效力时所具有的借鉴意义。
 

英美合同法中,视情况不同,通常将当事人达成的和解协议(含调解协议)区分为“合意解决”、“替代合同”及“待履行和解”等法律概念。


所谓“合意解决”(accord and satisfaction),相当于当事人通过双方认可的实际的替代履行达成原有债权债务的清偿。换言之,当事人如果达成了一份调解协议,并实际履行了该调解协议,则实际履行完毕这一行为,就构成了“合意解决”。因与本文所讨论的主题(调解协议当事人能否反悔)不同,对合意解决,我们在此不作更多探讨。值得指出的是,有观点认为:“如果双方当事人的相互请求是有争议的或者处于其他未确定状态,那么,双方就清偿达成的协议即刻构成了合意解决”④。
 

“待履行和解” (accord executory),是指当事人之间达成的,通过将来的替代履行即可清偿某项既存请求权的协议。应当说,我们讨论的调解协议大部分均属于此类“待履行和解”。必须注意到,美国《合同法重述》第417条评论b表明,被清偿的既存请求权是否已经实现以及是否存在争议,均无关紧要⑤。对于待履行和解的法律效力,传统英美合同法曾有“和解无补救”的说法。但是,现代英美合同法则明确认为:“如果债权人违反这样的(和解)合同,债务人的原始义务并不消灭。但是,债务人因此却获得了请求违约赔偿的权利,而且,如果对该合同的特别强制执行是可行的,他还获得要求强制实际履行的可选择权利。如果合同得到特别强制执行,他的原始义务即告消灭”;相反,“如果债务人违反了这样的合同,债权人便享有可选择的权利,他可以强制执行该原始义务,也可以强制执行该后续合同”⑥。因此,“待履行和解协议是可以强制执行的合同,只要它符合有效合同通常成立的要件,任何一方当事人都可以就违反它的行为提起损害赔偿诉讼”⑦。换言之,一份调解协议在达成后,债权人及债务人均不能反悔;只有当债务人违反调解协议,债权人才可以撕毁调解协议转而主张原请求--但是,此时债权人撕毁调解协议的根据并不是调解协议可以反悔,而是债务人对调解协议的违约行为已导致债权人可以依据合同法律规则解除该调解协议。所以,有观点指出,“为了具有此种效果,债务人的违约必须是实质性违约,是至关重要的,它足以消灭债权人的合同义务”⑧。
 

与此相对应,中国民事诉讼法律中关于执行和解的规定,就属于典型的“待履行和解”。如果被执行人未能按执行和解协议约定履行,则债权人有权选择请求人民法院强制被执行人履行和解协议,亦可以选择恢复执行原裁判文书规定的权利;相反,即使执行和解协议尚未履行完毕,只要被执行人在依约履行,则债权人并不能反悔而请求恢复原裁判文书规定的权利。
 

“替代合同”(substituted contract),则指双方当事人针对清偿一方或双方原有的在先请求权而签订的新的替代性协议。该替代合同的法律后果就是即时清偿了当事人先前的请求权。应该说,我们所讨论的调解协议也有相当一部分属于此类替代合同。替代合同作为一种和解协议的要点在于,当事人明确表明了“用新合同代替旧合同从而立刻清偿以前以及由其产生的所有请求的意图”⑨。英美合同法认为:合同的权利和义务以及任何被主张的请求(无论是否有争议)都可以通过新的替代合同加以即时清偿,因为替代合同具有合意解决的效力;替代合同不同于待履行和解,待履行和解协议本身不立即发生消灭请求效力的原因在于,协议本身并未作这样的规定(如果协议作了这样的规定,它就具有这种效力,因而构成一种替代合同)⑩;违反替代合同并不能使已经被该合同清偿的先前请求重新生效(当然,在一方严重违反替代合同时,守约方会有权解除替代合同进而请求恢复原状,从而达到令先前请求重新生效的目的)。
 

需要指出的是,上述概念在事实上并非彼此分离和互不相干的。相反,在许多情形下,它们不仅相互关联,并会相互转化。但无论如何区分,我们均可以从中得出这样的结论:当事人就合同履行或争议解决达成的调解协议,应当是具备法律约束力的,并可以通过司法裁判的确认得到强制执行;除非该调解协议因违反法律强制性规定而归于无效,或存在法定可撤销情形而当事人依法行使了撤销权,或一方违反该调解协议致守约方依法行使了法定合同解除权。


据此,我们不难发现,最高人民法院前述“中国建筑第七工程局第三建筑公司与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”案例分析中关于和解协议效力的结论并无充分依据,相反,有悖于“合同自由”等基本民事法律原则。具体说,首先是该和解协议中限制诉权的约定,如果是违法约定,则依法并不发生法律效力,因而并非当事人可以反悔的问题;其次关于违约金的确定“往往以诉讼上的裁判为条件限制”的说法,显然缺乏法律依据;至于权利人声明弃权能否反悔的问题,根据上述法律分析与比较,我们认为,姑且不论该和解协议是“替代合同”还是“待履行和解”,在相对方当事人并未实质性违反该和解协议的情况下,放弃权利一方并不能反悔(否则,该反悔方即构成对一份合法有效合同的违约)。相比之下,江苏省高级人民法院在《江苏省2001年全省民事审判工作座谈会纪要》中“关于在诉讼外就损害赔偿达成的协议的效力”的意见是值得肯定的:“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿,当事人自行达成和解协议,或者在公安机关主持下达成调解协议后,一方反悔向人民法院起诉的,应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的应认定协议有效”⑾。既然对待民事侵权损害赔偿纠纷中的和解协议应当如此认定,作为民事合同纠纷中达成的和解协议与调解协议当然也应当同样认定。


在明确了一份合法有效的调解协议具有法律约束力、并可以得到司法裁判机关的确认进而获得强制执行力后,我们可以进一步简单讨论一下,什么样的调解协议存在法律效力上的障碍,进而当事人可以在达成协议后反悔?


正如一份通常的合同一样,调解协议有可能因违反法律强制性规定而无效(中国《合同法》第五十二条规定的情形),也有可能属于可撤销合同(《合同法》第五十四条规定情形),也可能有效但因一方严重违约而致守约方依法解除(《合同法》第九十四条规定情形)。对于 无效的调解协议,因其自始无效,因而不存在当事人可以反悔的问题(当然,实际操作中,是否无效应当在一方当事人提出后经司法裁判机关确认为准)。对于可撤销的调解协议,当事人可以反悔,但必须依法在法定撤销权行使期内请求司法裁判机关予以撤销或变更;否则,作为除斥期间的法定撤销权行使期一经届满,则当事人不能再反悔。对于一方严重违反的调解协议,则作为守约一方,依法可以行使该调解协议的解除权,但其也可以要求继续实际履行该调解协议,故也不存在当事人可以反悔的问题。


综上所述,我们认为,作为当事人和解协议一种的独立调解协议,一经合法达成,当事人并不能单方反悔;如果一方反悔,则司法裁判机关可以根据另一方的请求,直接依调解协议规定确认当事人的权利义务,进而使调解协议得到强制执行(除非存在法定无效或可撤销情形)。相应地,我们认为,中国国际经济贸易仲裁委员会2000年10月修订的《仲裁规则》第四十四条第四款关于“当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的,可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议,请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员,按照和解协议的内容作出仲裁裁决”的规定,是合乎法律规则的作法,并符合诉讼经济及鼓励当事人和解的国际潮流与趋势。当然,一旦在司法实践中解决了这一认识问题,则发生纠纷的当事人在向中国贸促会系统的各调解中心提请进行独立调解时,就不必担心调解是白忙活一阵了,因为调解协议一旦达成,要么得到当事人的自觉履行(就贸促会的实践情况,有近三分之二的调解协议是如此),要么可以通过司法裁判机关的确认(一份合法有效的调解协议的存在应当令审理更为简单明了)而最终得到强制执行。
 

注释:
  ① 最高人民法院《民事审判指导与参考》2001年第1卷,第228页,法律出版社。
  ② 见上引书第246—248页。
  ③ 中国对外经贸部条法司编译《国际商事合同通则》(中英文对照),法律出版社1996年版,第1页。
  ④ 王卫国等译《科宾论合同》(下卷),中国大百科全书出版社1998年版,第585页。
  ⑤ 美国《合同法重述》第417条,评论b,转引自上引书第548页。
  ⑥ 美国《合同法重述》第417条,转引自上引书第558页。
  ⑦ 见上引书第558页。
  ⑧ 见上引书第565页。
  ⑨ 见上引书第595页。
  ⑩ 见上引书第550页。
 (11) 唐德华主编《民事审判指导与参考》2001年第4卷,法律出版社2001年版,第280页。


作者简介:杨建红,执业律师,1991年毕业于北京大学,从事法律工作多年。现任中国国际贸易促进委员会四川省分会法律部/出证认证部部长,中国国际贸易促进委员会四川调解中心秘书长、调解员,绵阳仲裁委员会仲裁员,四川省经济学会理事,四川省对外经济贸易学会理事。