【摘要】当前，中国的商事调解制度正在蓬勃发展，在多元化纠纷解决机制中作用凸显。本文结合建设工程合同纠纷的特点，简要介绍了商事调解制度在国际建设工程合同中的作用和发展趋势，与其他替代性纠纷解决方式简单对比，文章最后提出建议，将商事调解引入国内建设工程合同范本有关争议解决条款，更好助力当事人解决纠纷。

调解制度（Mediation） 作为替代性争议解决方式（ Alternative Dispute Resolution）之一，为缓解法院压力、克服司法审判弊端发挥了作用。从 20 世纪下半叶在美国渐兴到 1976 年的庞德会议，现代调解制度在当今世界方兴未艾。

商事调解是以保密为前提，由中立第三方积极协助当事人，并由当事人控制和决定和解及其条件的纠纷解决方式。调解遵循严格保密原则，其特点是中立第三方施展专业的调解技能，协助各方克服谈判僵局并探索实际可行的解决方案。

建设工程项目周期长、技术复杂、金额庞大，该类合同纠纷难以避免且涉及的利益方众多，专业性强，在长期的建设过程中，争议时时存在，或大或小，复杂程度和发生频率远远超出普通商事纠纷。业主、承包商包括项目贷款人，站在各自利益角度，无不希望看到项目在预算内按期竣工。项目建设各方在长期打交道的过程中，如果仅仅依赖诉讼或仲裁解决争端，缺乏高效便捷的争议解决机制，无疑会导致争议积少成多，最终影响各方实现商业目的。但现实中较为常见的却是建设工程合同的当事人，或因欠缺经验与合同意识，或不愿在合同订立之初有伤和气，往往对合同中的争议解决条款轻描淡写或形同虚设，直至当事人产生争议后才发觉争议解决条款要么过于刚性， 缺乏操作性，要么不适合当下面临的具体争议，甚至争议条款已将自己置于不利地位，结果不得不花费大量时间和金钱挽回局面。

国际实践针对建设工程合同纠纷的特点， 普遍采取争端避免（Dispute Avoidance）机制。其核心是鼓励业主和承包商在早期识别、讨论和解决争端，即通过合约安排，建立多层争议解决机制，使各方在长期的合同履行过程中，自主根据项目特点等综合因素，灵活采取不同的非诉讼解决方式（替代性争端解决方式），更经济高效的将争议化繁为简直至化有为无。争端避免机制有利于各方平稳解决争议， “和气生财”。实践中，在建设工程合同纠纷解决领域，除了仲裁，可适用的替代性争端解决方式多种多样，例如：调解、争议评审、小型审判（Mini-trial），早期中立评估(Early Neutral Evaluation)等等。

采用争端避免机制典型的国际工程合同例如 FIDIC 合同条件，其多层次争议避免解决机制简要概括为：鼓励合同当事人不断尝试友好协商方式，这种精神贯穿合同始终，即使是处于争议的各个阶段，当事人仍可以通过协商解决问题；在履行合同过程中，工程师应尽力促成争议双方达成协议;建立常设争端避免/裁决委员会（DAAB）作为 “项目队伍中的一员”，根据双方共同要求解决随时发生的任何争议；该常设机构既可以非正式讨论等灵活形式，协助双方解决争议；还可以在其认为可能存有潜在争议的情况下，提示各方关注或邀请各方申请争议解决；上述方式无法奏效时，各方可以选择仲裁解决。

美国建筑师协会（American Institute of Architects）在其建设工程合同通用条件¹中，除了设置多层解决争议方式以外，还明确了调解先行的原则，要求当事人在仲裁之前需尽力通过调解解决争议。近年来， 调解制度越来越得到法院、仲裁机构的重视和支持。如德国通过减免诉讼费、中断诉讼时效和赋予执行效力等措施鼓励当事人调解解决纠纷²；欧盟 2008 年调解指令³鼓励纠纷当事人和睦解决争议，并要求各成员国通过立法由法院根据当事人申请可以确认调解协议。在普通法系的英国，法院曾经一度认为协商调解条款缺乏强制执行力而可由当事人随意忽略这类条款，但在 2002 年的一则案例中⁴指出了替代性争议解决方式的重要性，法院认为：只要合同中的规定足够明确，任何受英国法律管辖的争端解决条款，包括调解（或其他替代性争议解决方式），都必须视为具有约束力。

虽然调解作为替代性争端解决方式之一，但由于认识和操作标准不一，当事人往往将之等同于“友好协商”，怠于尝试。事实上，双方协商是争议解决方式中最为简单易行之法，但有些情况下，由于缺少第三方的有效介入而不了了之。相对于诉讼而言，替代性争端解决方式（ADR）的共同特征是：引入中立第三方协助解决争端。中立第三方的角色和工作内容，决定了不同方式各有千秋。

在商事调解（Mediation）中，调解员并不主动提出解决方案或为某一方做决定，其职责是保持中立，协助双方谈判，各方可以决定与调解员单独或共同会面，调解员运用专业的调解技能，采用有说服力的方法促成双方达成一致。调解过程通常包括：各方选定调解员之后， 提交意见概要，可以根据实际情况，选择与调解员单独会面或双方面对面谈判，调解员在此期间运用调解技巧协助各方谈判，形成双方均可接受的解决方案。调解过程灵活，不拘泥于程序。调解员虽看似被动实则主动，其始终保持中立角色，运用调解技能协助争议双方积极寻求解决方案。商事调解不公开进行，保密性很强。对争议双方来说，调解员的选择和确定颇为关键，其职业操守、调解技能、对争议领域的熟知度、热情投入度及其工作时间能否匹配，均为当事人选择调解员时需要综合考量的重要因素。国际上提供专业调解服务的著名机构有中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）调解中心(CCPIT Mediation Center)、英国有效争议调解中心（CEDR）、国际商会（ICC）等；CCPIT Mediation Center 是国内成立时间最早的，以调解的方式，独立公正的帮助中外当事人解决商事争议的常设调解机构，该中心备有《调解员守则》及培训规范机制，聘请贸易、知识产权、建设工程等领域的优秀人士担任调解员，该中心已与多国调解机构建立了合作关系，被最高人民法院纳入首批“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的调解机构。

由于项目施工过程中存在诸多不可预见性，合同双方经常面临相互配合、做出临时性决定的情况，这导致了合同履行过程中不可避免发生争议，事无巨细，迫于工期和费用的压力，当事人必然要审慎对待争议，双方都需要考虑：如何有效避免动辄诉诸于仲裁或诉讼的局面，但又能使争议尽快有效解决？如果不能达成一致，对方将会采取何种措施，己方又将如何应付？最关键的是，费用和耗时如何处理？ 因此，在合同履行的全过程中，首选方式就是由第三方协助双方积极磋商，以非敌对方式尽早解决双方争议。此时，如果第三方仅仅单纯从法律角度去评判孰对孰错，难以有效化解现实存在的争议点，实际效果上不利于工程顺利进行；引入保持中立第三方的好处在于，可以助推双方（而不是一方）共同面对现实寻求可行之策。这种方式是从实际出发，更多立足于未来利益的实现，避免各方精力集中于评判过往， 一味去争论法律权利。在建设工程纠纷中，专业的商事调解尤其适合：希望在早期阶段友好解决争端、避免争议逐渐扩大，看重合作关系的双方当事人。

对于建设工程合同纠纷，常见的替代性争议解决方式还有小型审判及早期争议评估等等。简单而言，小型审判是由各方委派的高级管理人员和中立方（例如退休法官）组成。与调解相比，小型审判的中立方通常不与任何一方单独会面听取意见，而是对当事方的法律立场做出更为详细的审查，这种方式更偏重正式，适合用于双方交换意见和公开文件。早期中立评估则是当事人聘请的专业人士（仲裁员或法官）就争议中涉及的法律或技术问题出具独立的评估意见，当事人可以在不同阶段包括在已进行的诉讼程序中采用这种方式，评估意见可为各方提供客观意见，在此基础上各方决定是否继续或和解。这种方式更适用于双方就某一具体争点需要提供参考时采用。有时评估费会根据是否临近诉讼日期或各方对此需求程度看涨。我国的工程合同纠纷非诉解决方式有争议评审制，即在工程开始或进行中，由当事人选择独立的评审专家，就当事人之间发生的争议提出解决建议或者作出决定的争议解决方式。这种方式类似于 FIDIC 合同条件早期版本中的争议评审委员会（DRB）。

可见，无论是仲裁、诉讼，还是小型审判或早期争议评估，均着重于“倒后账”，以评判过往行为为基础裁决各方的未来利益，这种思路下的解决方式通常强调对抗性；而调解的重点是放眼于未来，致力于协助双方集中精力发掘或创造解决方案；相对于“以权利为基础（Rights based）”，商事调解则更强调“以利益为基础（Interest based）”，更加看重双方未来可持续的合作关系，而不是单纯强调合同权利；商事调解素以灵活、经济和高效著称，除了调解过程灵活以外，其灵活性还体现在，双方可在任何阶段同意采取这种方式解决纠纷；在建设工程合同中，其经济节省的优势尤为明显，在中小型建设工程合同中（甚至是大型建设工程合同）的当事人可能出于节省费用的考虑，不愿采用常设争端裁决委员会或争议评审的方式，那么，商事调解不失为理想选择；另外，保密是商事调解的重要原则之一，双方当事人在调解中的出价与让步，未经允许不会由调解员透露给对方，也不会在未来的诉讼或仲裁中被披露。

值得关注的是，我国近年制定的建设工程合同范本中，争议解决条款尚未引进商事调解，因此亟待整合加入。例如，在国家发改委联合住建部等九部委发布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012 年版）中争议解决条款规定：发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定诉讼或仲裁。在提请争议评审、仲裁或者诉讼前，以及在争议评审、仲裁或诉讼过程中，发包人和承包人均可共同努力友好协商解决争议。⁵可见，招标文件的合同条件通用条款中并未明确将商事调解作为争议解决方式。

在住建部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款中规定，发承包双方的争议解决方式包括和解、调解、争议评审和仲裁或诉讼。虽然此处提及了调解⁶，但仅为建设行政主管部门、行业协会或其他第三方调解，商事调解没有明确作为可选方式，且该条款提到的调解不免带有行政调解色彩，在专用条款中也没有为当事人另行约定其他方式预留空间。

目前，多元化纠纷解决机制已被纳入我国司法体制改革，随着中国签署《新加坡调解公约》，商事调解制度必将为有效解决商事争端发挥重要作用。建设工程当事人在缔约时应结合项目的具体情况，量身定做既经济又高效的争议解决机制，助力各方化干戈为玉帛。在此其中，商事调解作为理想选择之一不容忽视。值得一提的是，如果当事人选择商事调解，建议缔约时合同各方明确一个广泛认可，信誉良好的专业商事调解机构，例如中国国际贸易促进委员会调解中心，以期取得事半功倍的效果。