受到新型冠状病毒疫情的影响，我国与美国有业务联系的企业或个人可能面临与美方签订的合同不能履行或不能完全履行的问题从而引发合同违约赔偿风险。根据美国法律，违反合同的一方不仅要向对方赔偿实际产生的损失，还要赔偿对方可得利益损失。此外，有些合同中甚至还约定败诉方须向胜诉方支付律师费。因此，在美国法律下，合同违约导致的赔偿责任可能十分巨大，需要得到足够的重视。另一方面，美国等普通法系国家对通过主张“不可抗力”而免除合同责任的情况有着复杂且严格的规定。中国企业的生产经营受到新冠病毒疫情严重影响的事实，并不能保证企业一定可以免除合同赔偿责任。为了尽最大可能降低合同违约风险，受到疫情影响的我国涉外企业应当积极采取在普通法下有效的行动以规避或减小风险。另外，需要特别提醒的是，我国企业不但要采取积极的行动，还须严格按照相关外国证据法的要求保留相关证据资料以便应对潜在的外国诉讼风险。

面对当前疫情，有些国家对我国实行了不同程度的交通及贸易限制措施。为了帮助中国企业度过困难时期，相关部门迅速推出了开具“不可抗力事实性证明”的服务，意在帮助企业减免疫情导致的违约责任。该项证明服务无疑对我国涉外企业提供了巨大的帮助，有关部门对企业的关心以及迅速的反应非常值得称赞。

另一方面，对于美国这样的普通法国家，仅仅获得我国开具的“不可抗力事实性证明”是不能保证一定可以免除合同责任的。美国法院不会简单接受其他国家出具的证明，尤其不会直接采纳证明中的结论性内容。根据美国法律，是否构成不可抗力事实，要由美国法庭对每份合同的具体内容以及每个企业受到的具体影响做深入的个案分析。虽然各国的限制措施以及出具的证明可以作为企业提供给法院考虑的部分因素，但企业最终是否可以免除合同责任只有法院才有权作出认定。

根据美国法律，受当前疫情导致的合同无法履约的情形下，企业有若干主张免除合同责任的选择。如果合同中包含“不可抗力”条款，企业可以尝试通过该条款免责。企业应当注意，在美国法律下不可抗力条款适用有很多限制。如果出于种种原因，企业签署的合同中没有包含不可抗力免责条款，企业则可以尝试通过不依赖合同条款的法定抗辩要求免责，例如“履行不具可能性”抗辩，具体办法需根据合同的具体内容而详加论证。

如果合同中包含“不可抗力”条款，企业可以主张通过该条款免除合同责任。一个合同中的不可抗力条款是否适用于本次疫情是由美国法院最终决定的；法院会个案分析每个合同中的不可抗力条款的具体措辞和撰写方式。

笔者根据以往经验发现，有些不可抗力条款内容比较宽泛模糊，比如宽泛地列举了“自然灾害”，“战争”，“政府行为”，以及“不可控事件（Acts of God）”等。如果不可抗力条款的措辞过于宽泛，则会给对方留下争论的空间；对方可能主张这样的不可抗力条款不包括“疾病”；而最终认定需要由美国法院作出。有些合同中的不可抗力条款约定的比较详细；例如有些不可抗力条款详细列出了与行业特点相关的构成不可抗力的具体事件 （如约定某种特定原材料的供应中断构成不可抗力，等）。总之，一个合同中的“不可抗力”条款是否包含当前疫情，要由每个不可抗力条款的具体内容决定；美国法院对每份合同做具体解释和分析。

另外，本次疫情是否构成不可抗力并不是一个“一刀切”的问题。在决定企业是否可以免除合同责任时，美国法院会对每个企业受到疫情的具体影响进行个案分析。企业必须向法院提供充足的证据证明其具体受到何种影响以及受到影响的程度。法庭会审查各种相关因素，例如企业所处行业的特点，企业的业务模式，是否存在部分履行合同的可能，是否可通过任何替代方案来履行合同，以及替代方案的成本和可操作性等诸多因素。美国的法庭会根据自由裁量权，对每一个个案进行判定。

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即使法院认定一个不可抗力条款包含本次疫情，企业也不是自动免责。想要通过不可抗力条款免责，企业还必须积极主动的寻求减小合同相对方的损失。这是美国法律的强制性要求。如果企业没有通过合理努力减小对方的损失，对方有权主张这部分损失以及相关联的其他损害赔偿。而企业减小合同相对方的损失的具体方式根据企业所在具体行业而有所不同。

实践中，有些企业签署的合同中没有包括不可抗力免责条款；或者虽然包含不可抗力条款，但是由于条款撰写的问题，并不适用于本次疫情。这种情况并不意味着企业完全失去了基于本次疫情免责的途径。企业还可以主张不依赖合同条款的法定抗辩，例如“履行不具可能性”抗辩原则。

“履行不具可能性”原则规定，如果商业实体间的商业往来不能被合理预见以及不受合同当事方控制事件影响，使继续履行合同增加了“不合理（unreasonable）” 的困难或成本，无法履行的一方可以免除责任。

这个原则仅是减免合同违约风险的一种可行性办法，虽然看上去简单，但适用起来却十分复杂，因为单纯地证明继续履行合同或寻求替代方案会大大增加企业成本并不能构成免责理由。企业还必须提供其受到影响的具体情况以及继续履行或替代方案的具体困难。法庭会全面审查每一个案件的具体事实，例如企业所处行业的特点，是否可以部分履行合同，是否有其他替代方案履行合同，以及替代方案的成本和可操作性等。法庭会依据这些具体情况对每个个案作出判决。因此，仅仅证明继续履行合同或者寻求替代方案会大大增加企业成本这一项并不能保证免责。

综上所述，在美国等普通法系国家中，企业生产经营受到新冠病毒疫情的严重影响本身，并不能保证企业可以免除合同赔偿责任。判断企业是否能够基于本次疫情免除涉及美国法律的合同责任，需要对合同的具体措辞，企业运营特点，企业受到影响的具体情况，以及企业是否积极主动减小对方损失的具体情况进行有针对性的个案分析。

因此，为了尽最大可能避免或降低合同违约责任，受到疫情影响的涉外企业应当积极采取如下行动：审查合同是否包含“不可抗力”条款，分析不可抗力条款是否适用于当前疫情，梳理企业完整业务流程，全面梳理企业供应链和渠道受疫情影响的具体情况，全面分析受影响的业务环节以及供应链的替代可能以及替代成本。另外，需要特别提醒的是，企业不但要采取积极的行动，还须严格按照美国证据法的要求保留相关证据资料以便应对潜在的美国诉讼风险。

（本文作者：君泽君律师事务所  连捷律师）