尹力*

 

内容摘要：调解作为诉讼外争议解决方式的一种典型代表，非公开性是其最基本的程序利益，也是其广泛和成功地运用于商事争议解决的根本原因，而保密规范也因直接关涉调解的此种程序利益而为调解程序所必需。就目前调解立法以及调解机构制定的调解程序规则有关规定来看，调解保密规范主要在三个方面设置了具体规则，即：所有调解参加人都应为调解中披露的信息保守秘密；调解中披露的信息原则上不能在其他程序之中作为证据加以使用；调解不成功后的其他程序中调解员不能担任相同或相关争议的当事人的代表或律师以及仲裁员。当然，保密规范的上述要求并非绝对，原则上必须予以遵守，但允许根据公共利益的需要或者当事人的意思自治而披露有关调解信息的例外存在。

 

关键词：国际商事调解示范法 调解参加人 保密义务

 

在商事案件的处理中，由于涉案情况较为复杂，如涉及多方当事人、涉及多种法律关系等，更由于涉案标的金额巨大，使得诉讼方式解决有关争议往往耗时很久、花费巨大，且争议解决的效果还可能因不理想而引发上诉、不履行判决等一系列不利后果，即争议的解决并不彻底。而运用诉讼外争议解决方式中最具代表性的调解，则往往能收到满意的效果。[1]不过，必须指出的是，调解方式的成功运用，很大程度上取决于其不公开性这个本质特性，而此特性主要通过调解中对于保密的强调得以维系。这是因为，保密能更有效地鼓励当事人坦诚地表达其真实的需求和利益，这将增进和解的可能性。详言之，为了使调解获得成功，各方当事人和调解人必须尽可能去了解和研究当事人之间的问题、造成这些问题的背景和具体情况、当事人克服现有问题和解决争议的可能性。因此，在调解过程中，所讨论的事项范围可以不仅是在开始调解时已有的争议问题，而且还包括重新调整各方当事人之间未来关系的可能性或相互作出让步的建议。为了使这类问题的讨论获得成功，各方当事人必须愿意深入探讨仲裁程序或法院程序通常不予考虑的问题，包括当事人视为敏感或保密的问题。如果存在着可能将该信息的某一部分披露给第三方当事人或予以公开的风险，或在调解失败后，一方当事人可能会在仲裁程序或法院程序中将另一方当事人的披露或陈述作为证据，那么当事人在调解期间就会保持沉默从而不太可能达成和解。因而必须强调保密以避免披露某些事实和信息。

调解程序中，保密问题可能会在下述这些情势中被提出来：调解员将从当事人一方获知的信息告知其他当事人；调解中的当事人或非当事方参加人试图在法庭或其他调解之外的场合提及在调解过程中披露的信息；法庭或仲裁庭通过调解员、当事人或试图接触调解的有关文件获得已披露的有关信息；调解员的其他自愿披露。相应地，在调解立法和专门制定以具体规范调解程序的调解规则中，[2]保密问题始终被给予了高度的关注。

 

一、关于调解参加人之保密义务的规则

联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)的《调解规则》第14条规定：“调解员和双方当事人必须对与调解程序有关的一切事项进行保密。保密还应扩大到解决争端协议，但为了实施和执行目的而有必要公开者除外。”UNCITRAL的《国际商事调解示范法》(以下简称《示范法》)第9条设定的保密的一般原则是：“除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密，但按照法律要求或者为了履行或执行和解协议而披露信息的除外。”这里所称的“调解程序有关的一切信息”是一个范围很宽泛的措辞，不仅涵盖在调解程序进行期间披露的信息，而且还包括这些程序的实质内容和结果以及同在达成调解协议以前进行的与调解有关的事项，诸如调解是否可取、调解启动协议的条款、调解人的选择、调解邀请以及对该邀请的接受或拒绝等情况的讨论。可见应予保密的信息是很多的。

其他，如美国仲裁协会(以下简称AAA)的《商事调解规则》第12条中要求：“在调解过程中，当事人或证人向调解员披露的机密情况，调解员不应泄漏。调解员对在任职期间收到的所有记录、报告或其它文件应当保守秘密。”[3]英国争议解决中心(以下简称CEDR)示范调解程序也明确要求每一个参加调解程序的人都应该对调解中的所有的无论以何种形式出现的信息保守秘密。[4]世界知识产权组织(以下简称WIPO)的《调解规则》就更是明确规定：“介入调解程序的一切人，尤其包括调解员本人、争议方、争议方代表和顾问以及独立的专家都应遵守调解程序的保密性并不得向任何第三方泄露有关程序的情况或在程序进行过程中获得的信息，除非争议双方另有规定。”[5]

可见，在调解程序的进行中，包括当事人、调解人在内的一切调解参加人，都被保密规则赋予了对调解中涉及的一切信息保密的义务。

由于调解人在调解中所扮演的中立第三人的角色，更由于其所起作用在某种意义上决定调解的成败，因此，在保密规范中通常还要为调解员作出特别的更为具体的要求。调解员在没有得到当事人同意的前提下，一般不能将其从该当事人处获知的任何信息透露给任何其他的当事人。这种时候，调解员不仅要营造一个让当事人坦陈其愿望和要求的氛围，而且还必须做到不泄漏当事人对其托付的秘密。当然，当事人可以放弃要求调解员保密的权利。在对保密的这个方面内容的规定中有两种表示方式，一是在一般的原则上允许调解员对信息的披露，当事人有保密的要求时则例外。这种规定的用意在于既促进双方当事人和调解人之间开诚布公地交换信息，同时还保留当事人保密的权利。例如，UNCITRAL《调解规则》第10条采用了这种表述方式，即：“在调解员收到一方当事人有关争端的事实资料时，为了使他方当事人有机会作出自己认为合适的解释，可以将该资料的内容透露给他方当事人。但是，一方当事人在向调解员提供资料时附有保密的明确条件，则调解员不得向他方当事人透露该项资料。”UNCITRAL的《示范法》第8条中的规定与其调解规则相似：“调解人收到一方当事人关于争议的信息时，可以向参与调解的任何其他方当事人披露该信息的实质内容。但是，一方当事人向调解人提供任何信息附有必须保密的特定条件的，该信息不得向参与调解的任何其他方当事人披露。”《示范法》里所称的“信息”一般被认为是一个广义的概念，既包括调解期间交流的信息也包括调解实践开始前交流的信息。中国国际商会《调解规则》的相关规定是：“调解员单独会见一方当事人的，可向他方当事人通报单独会见的情况，当事人另有要求的除外。”[6]另一种表示的方式以英国CEDR的《调解员行为守则》为代表，将不透露作为原则，当事人同意之下的透露为例外，即调解员在没有一方当事人明示同意的前提下，不能将其从该当事人处获得的任何信息披露给任何其他当事人。[7]

在调解机构所制定的调解员办案守则中，就更是将对调解员的保密要求作为调解员的执业规范加以明确规定。例如，中国国际商会的《调解员办案守则》就要求调解员应当严格保守秘密，不得对外透露任何有关案件实体和程序上的情况，包括案情、调解过程、调解商议、调解结果等情况。美国夏威夷州调解员准则中认定调解中披露的资料都属机密，调解员必须抵制披露调解程序的内容和结局的有关资料。[8]

不过，值得注意的是，在设定保密规则时，通常还规定有除外情形，即如前述《示范法》第9条规定：“??但按照法律要求或为了履行或执行和解协议而披露信息的除外。”要求披露有关信息的法律包括规定，如果存在因未披露信息而可能致人死亡或人身受到严重伤害的威胁，从而调解人或各方当事人必须披露信息的法律，以及规定为了公共利益必须予以披露的法律，例如为了提醒公众注意健康威胁、环境威胁或安全威胁等。

 

二、关于调解中披露的信息能否作为其他程序之证据的规则

作为一般的原则，调解中披露的与案件有关的信息不得在其他程序中作为证据加以采用，调解员和当事人以及其他调解参加人都应遵守这一义务。

在调解程序中，双方当事人对可能达成的和解方案可以发表建议和意见或者表示承认，或者作出愿意和解的意思表示。但是，如果作了这些努力之后还是未能达成和解协议，并且一方当事人启动了司法或仲裁程序，那么这些意见、建议、承认或愿意和解的表示都有可能被用来损害作出这些表示的当事人。这种“信息”外溢的可能性的存在会使当事人不愿意在调解过程中积极努力达成和解，从而使调解难以发挥作用，因此有必要制定规则来打消当事人在调解中开诚布公进行讨论的顾虑。

UNCITRAL《示范法》第10条第1款中对应予保密的事项作了详细的规定：

“调解程序的一方当事人或任何第三人，包括参与调解程序行政工作的人在内，不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为依据，将之作为证据提出或提供证言或证据：

(a)一方当事人关于参与调解程序的邀请，或者一方当事人曾经愿望参与调解程序的事实；

(b)一方当事人在调解中对可能解决争议的办法所表示的意见或提出的建议；

(c)一方当事人在调解程序过程中作出的陈述或承认；

(d)调解人提出的建议；

(e)一方当事人曾表示愿望接受调解人提出的和解建议的事实；

(f)完全为了调解程序而准备的文件。”

《示范法》进一步在该条第2款、第4款中强调，如上事项无论其以何种形式出现，也无论仲裁或司法程序是否与调解程序标的的争议有关，都属于这一条规定的适用范围。

《示范法》第10条第3款还从另一个角度规定：“仲裁庭、法院或政府其他主管当局不得下令披露本条第l款所述的信息。违反本条第l款提供这类信息作为证据的，该证据应当作为不可采纳处理。但按照法律要求或者为了履行或执行和解协议的，可以披露或者作为证据采纳这类信息。”这使得对保密的规定更加全面和严密，有一般的原则，也允许例外存在。该条第5款规定：“以本条第1款的限制为限，在仲裁或司法或类似程序中可予采纳的证据并不因其曾用于调解中而变成不可采纳。”

可以肯定的是，第10条第1款对于不能作为证据在其他程序中使用的规定是属于确定性的列举而非示范性的列举，亦即除了所列举的这些确定性的事项之外，其他在调解中使用过的证据在司法或仲裁程序中应该是可以采用的，不得采信的只是第1款所列举的在调解程序中作出的某些陈述、观点或建议，而不是作出陈述所依据的任何基本证据。事实上，在调解程序中，当事人经常会出示不适用于调解或并非为调解目的而创设的信息或证据，当事人并不会因为在调解程序中出示此类信息或证据而放弃其在以后程序中的使用权，也不会因此而使其不可采信。例如在与海上货物运输合同有关的争议中，为了证实托运人的姓名，可予采信提单，尽管在调解中曾使用过提单。因此《示范法》的该款规定是较为严谨的、并切合实际的，因而也是非常合理的。

总之，《示范法》第10条全面禁止将调解中所获信息用于其他程序。值得注意的是，该条仍然规定了除外的情形。也就是说，在某些情形下某些事实的证据根据第10条是不能采信的，但是如果完全有必要顾及在公共政策上存在的令人信服的理由，则必须推翻这种不可采信的属性。例如，披露某一参与方发出的造成人身伤害、非法损失或损害威胁的必要性；某一参与者试图利用调解来策划或进行犯罪；需要有证据来确立或反驳根据调解期间发生的行为提出的失职指控；在涉及双方当事人达成的协议的有效性或可执行性方面存在着欺诈或胁迫情况时，而在程序中需要证据；调解期间作出的声明显示对公众健康或安全构成了相当大的威胁等。

UNCITRAL的《调解规则》第20条关于其他程序中可接受的证据的规定，在基本精神上与其《示范法》相同，只是在周延性上欠佳。另外，在WIPO《调解规则》第17条中也可以看到如下的相似规定：

“除非当事人同意，调解员和当事人在司法程序或仲裁程序中不得将以下内容作为证据援引或其他方式援引：

(a)一方就可能解决争议所表示的意见或其他任何建议；

(b)在调解程序中一方所作的任何供词；

(c)调解提出的任何建议或意见；

(d)一方对调解员或另一方提出解决办法的接受声明或不接受声明这一情况。”[9]

美国AAA《商事调解规则》、中国国际商会《调解规则》以及英国CDER的示范调解程序等都有着相似的表述。在调解员的守则中也会对调解员在这个方面的义务进行规定。由此也就产生了调解参加人的特权问题，即无论是调解当事人、调解员还是调解程序的非当事方参加人都享有拒绝在别的程序中披露调解中的信息的特权。美国的统一州法全国委员会(以下简称NCCUSL)的《统一调解法》在第4条中专门就不披露的特权问题进行了规定，调解参加人不仅享有拒绝披露的权利，而且还有权阻止别人泄漏调解中的信息。但是，该法在第5条中也规定，此特权可以通过调解参加人以书面或口头的形式放弃，也可以因为法定的一些事由而排除。美国AAA《商事调解规则》第12条的规定也肯定了调解员的这种特权，即：“调解员对在任职期间收到的所有记录、报告或其它文件应当保守秘密。

在任何辩论式的程序或法院诉讼中不应强迫调解员泄漏这类文件或强迫调解员对于调解出庭作证。”[10]英国CEDR的示范调解程序也规定了调解员可以拒绝在与调解的标的有关的诉讼或仲裁程序中作证的特权。[11]

关于不允许调解中一些资料、信息在其他程序中被用作证据的规定是很有必要的，由于在调解中关于案件事实的披露以及其他的意思表示不会在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故一方当事人可以毫无顾虑地陈述与案件有关的一切情况以及自己在争议解决上的看法和观点，这就为通过调解达成当事人之间的和解打下了一个良好的基础。也正因为一方当事人在调解中的所有披露不会在其后作为对其不利的证据，他方当事人可能会预测，若不在调解中作出让步，有可能因自己举证不能而在诉讼或仲裁中一败涂地，故作出放弃部分权利的调整(这种权利的部分放弃，较之裁决中因举证不能的败诉，其代价还是小得多)。一般而言，人们趋利避害的心理使得当事人会自愿选择在调解中作适当的让步，与判决结果绝对的输赢不同，调解无所谓败方，它是一种折中，一种调和，是成本最小化的技巧运用，这就是调解的无败方规则。因此，在这个意义上调解的程序优势在很大程度上依赖于调解的保密规则。

 

三、关于调解员在其他程序中之角色的规则

调解员在其他程序中的角色或作用也跟保密的问题紧密相连，一般涉及调解员能否在其后的诉讼或仲裁程序中担任一方当事人的代表或律师以及担任仲裁员这两个方面的问题。

就前者而言，即调解员可否在其后的诉讼或仲裁程序中担任一方当事人代表或律师，出于自然公正的要求，显然是需要禁止的，否则对方当事人将在这些程序中处于劣势是不证自明的。在某些法域中，即使各方当事人同意调解员担任一方当事人的代表或律师，这种协议也会违反调解员应遵守的道德准则，而且有可能被视为损害调解作为争议解决的一种方法所具有的公正性。所以，在UNCITRAL《示范法》的前一稿中还有限制调解员担任双方当事人中任一方的代表或律师(除非当事人有相反的约定)的规定，但是对修订这一条文以避免将问题留由当事人自主决定的提议遭到了反对，理由是该提议损害了当事人意思自治原则，并无视在道德规则要求调解员不得担任代表或律师的某些法域中，调解员总是可以自行拒绝以这种身份行事的实践。最后，UNCITRAL第二工作组的与会者商定，该条文对调解员是否可以担任任何一方当事人的代表或律师的问题保持沉默。[12]

而对于同一个人是否能够既担任调解员尔后又担任仲裁员的问题，东西方的观念与实践曾经出现过分歧。在以中国为代表的赞同将仲裁与调解结合起来的国家，即在仲裁实践中同一个人的仲裁员和调解员的身份是可以互换的，调解员和仲裁员由同一个人担任是没有障碍的。香港国际仲裁中心主席尼尔·客普伦教授的一段话道出了个中原由：“调解在亚洲有很长的历史，特别是在中华人民共和国，在那里仲裁和调解被认为是同一有机组合程序的一个部分。中国人认为，在当事人不能自愿地解决他们的争议时，了解他们的需要和动机的调解员就是理想的仲裁员。在中国人心目中，没有必要(实际上是失去优越性)去找不同的人担任调解员和仲裁员。”[13]这种实践和观念在《中华人民共和国仲裁法》第51条的规定中得到了肯定：“在仲裁程序中，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”即仲裁庭可以主持调解，当然调解员也就由仲裁员充任。中国国际商会在2000年《调解规则》第22条中，也允许在调解不成功的情况下，调解员可以在以后的仲裁程序中被一方当事人指定为仲裁员，不过这以当事人没有相反的意思表示为前提。然而在西方，调解和仲裁一直被看作是两个不同的程序。仲裁员在仲裁过程中摇身一变而成为调解员，如果调解失败，又继续仲裁，这是不可想象的。而且，当事人知道最后由同一个人去裁决他们的争议，也不会愿意在这位调解员的面前将他们所有的牌全部摊在桌子上。既然仲裁程序中的调解不被允许，那么同理，调解员在调解之后再担任与调解相同或相关的争议标的仲裁程序中的仲裁员也是不可想象的。因此，一个人是不能兼有调解员和仲裁员的身份的，这也是自然公正原则所要求的。UNCITRAL的《调解规则》第19条关于双方当事人和调解员应保证调解员在调解程序主题的争端的任何仲裁或司法程序中不得担仲裁员或一方当事人的代表或律师的规定，实际上就是对如上西方观念的反映。

东西方这种观念上的差异背后存在着社会、文化、历史等多种深层次的原因，这使得对此问题的深入探讨会很繁杂。实际上，在调解员能否充任仲裁员的立法实践上，西方世界也在发生着变化，普遍的做法是将调解员不能担任仲裁员作为一个原则予以规定，但是如果当事人同意则不受此限。在《百慕大国际仲裁与调解法》以及美国加利福尼亚、俄勒冈、德克萨斯州的仲裁法中都有类似条款。[14]UNCITRAL的《示范法》第12条关于调解人担任仲裁员的规定采取的也是这种表达方式，即：“除非当事人另有约定，调解人不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员。”由此也可以看出来，《示范法》在这个问题上的立场是一种中立的态度，规定了不违反当事人意思自治的缺省规则，只要当事人和调解员达成约定，就能够推翻在这一点上的任何限制，即使有关事项须受到行为守则之类的规则限制。第12条对调解员担任仲裁员加以了限制，其目的是提高对调解员和调解作为争议解决方法的信心，因为一方当事人如果还需顾虑若调解不成功调解员可能在以后的仲裁程序中被另一方当事人指定为仲裁员的可能性，也许就不愿意积极争取在调解程序中达成和解。不过，在有些情形下，双方当事人有可能认为仲裁员事先了解了有关情况有助于其更有效地处理案件，因而当事人可能实际上更愿意调解员而非其他人被指定为随后仲裁程序中的仲裁员。因此，《示范法》的第12条规定并不妨碍任命前任调解员为仲裁员，其前提是双方当事人约定不按该规则办理即共同指定该调解员担任仲裁员。因此，这种规定表面上看虽与前述中国国际商会2000年《调解规则》允许调解员充任仲裁员的规定不相同，但由于两者都强调了当事人的意思自治在这个问题上的作用，即只要当事人一致同意，调解员就可以担任其后仲裁程序中的仲裁员，使得两种规定中蕴含了趋同的元素。不过，中国国际商会在修订过的2005年《调解规则》第29条的规定中已经放弃了前一个调解规则中的规定而完全采用了与UNCITRAL《示范法》相同的规定，即：“如果调解不成功，调解员不得在其后就同一争议进行的仲裁程序中担任仲裁员，但当事人同意者除外。”

综上所述，为调解设置保密规则是必要的和合理的，因为只有当事人不用担心他们在调解中的披露日后会对他们构成不利，才可以在调解中没有任何顾虑地就与争议解决有关的方方面面问题进行充分讨论，也才能找到问题的症结并达成有针对性的和解方案，以获得争议的圆满解决。因此，保密被视为调解最重要的支柱之一，[15]而对调解的损害，当首推泄密。保密也因此成为包括当事人和调解人在内的所有的调解参加人都应履行的一项基本义务，即调解人应能让当事人托付秘密，当事人以及其他参加调解程序的人也都应维护调解的非公开的程序利益。此外，保密的宣示使得调解程序对于那些不愿公开其争议事务的潜在调解当事人具有很大的吸引力，而且当他们获知在调解过程中披露的任何信息在接下来的任何程序中都不会被采用而对其产生不利影响之后，就更是激发了他们进入调解程序的愿望。保密还使得调解人因在调解程序之中或之后免于披露的压力而能增强其公正性，并提高调解解决争议的成功率。

 

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