关键词：金融危机 商事调解 评析

因“情势变更”导致来料加工合同履行争议的调解

主 题：
金融危机席卷全球、世界各国经济受到不同程度影响，导致国际贸易合同中的一方如继续履行合同则会 “显失公平”。此是“商业风险”？还是“情势变更”？本案的调解成功对妥善解决因金融危机引发的国际贸易合同履行争议具有一定的借鉴意义。

案 由：来料加工合同履行争议
申 请 人：日本某株式会社
被申请人：某塑料制品公司

案 情
申请人与被申请人于07年11月份签订了某品牌化妆品的来料加工合同，合同约定：被申请人按照申请人的要求改造原有厂房，根据申请人提供的灌装设备和原料进行加工；合同期限5年，并约定了加工的批次、期限、数量及费用。如该合同能够全部履行，被申请人可获得6000万元人民币加工费。
08年6月，被申请人按照合同要求完成了原厂房改造并将申请人提供的灌装设备安装完毕，具备了来料加工条件。但此时，因金融危机已蔓延，申请人的许多分销商已取消了对加工产品的订单，申请人以此为由，提出合同履行发生了“情势变更”，要求被申请人减少70%的加工数量并降低约30%的加工费用，或解除合同并返还设备。被申请人不能接受并表示，如解除合同，申请人应支付被申请人厂房改造费及利润损失。双方多次协商未果，申请人提交中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心（以下简称“调解中心”）调解。

调解过程

申请人的调解请求：
1、因“情势变更”原因要求变更或解除合同；
2、由被申请人返还其所提供的加工设备。
被申请人反驳及请求：
1、金融危机应属于商业风险，“情势变更”在中国没有法律依据，也不是约定解除合同的条件；
2、如申请人单方解除合同，应支付厂房改造费用500万人民币，并赔偿部分预期利润3000万人民币。
双方争议的焦点: 
1、金融危机是否属于“情势变更”，其是否具有法律依据？
2、如构成“情势变更”，被申请人的损失如何计算?

调解庭认为：虽然调解是以促使双方达成和解为目的，俗称充当“和事老”，但如双方对争议焦点的法律依据不能形成共识，调解员就可能成为“老和事”，但和不成。为此，调解庭围绕双方争议焦点“情势变更”进行反复研究。认为：虽然我国现行有效的法律中尚无“情势变更”的具体、明确的规定，但其原则在相关法条中有体现，且“情势变更”作为国际惯例适用是有依据的，如：
1、《中华人民共和国合同法》第五、六条规定了“公平”和“诚实信用”的原则。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款规定： 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
3、《国际商事合同通则》中对“情势变更”的表述：由于一方当事人履行成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，处于不利地位的当事人应立即向对方提出重新谈判的要求，并且针对其要求同时说明理由。如果重新谈判未能达成协议，或一方当事人不同意重新谈判，那么，其中任何一方当事人均可向法院或仲裁机构提出诉求，或要求变更，或要求终止合同的履行。
4、《合同法》解释（二）征求意见稿第三十六条规定：“合同成立后发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的客观情况巨大变化，致使订立合同的基础丧失，如继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，当事人可以协商变更或者解除合同，协商不成的，可以请求人民法院变更或者解除合同。是否变更或解除，由人民法院根据实际情况，依诚实信用与公平原则确定。” 
根据前述规定，调解庭认为判断本案适用“情势变更”的条件应为：
金融危机须是对合同履行起决定影响的“情势”；
“情势”的发生使合同不能或难以履行；
“情势”不可归责于合同的任一当事人；
继续履行合同对一方当事人显失公平。

本案双方都以当时的情形为订约背景，只有在这一基本前提尚存的情况下，该合同的履行才是公平合理的。合同中约定加工的化妆品属于高消费产品，由于受金融危机的影响，该产品市场需求量大幅度萎缩，这是双方都无法预料且不可归责于任何一方，其动摇了合同继续履行的基础，致使双方若按原约定继续履行合同会使得一方“显失公平”，因此本案可以适用“情势变更”。 申请人以“情势变更”原因要求变更或解除合同的请求，调解庭应当予以理解。但如果因此解除合同，被申请人为履行合同而实际发生的改造厂房费用，是双方都可以预见到的，且发生在“情势变更”之前，对此申请人也应给予适当补偿。

调解庭经过两次开庭调解，双方对调解庭上述分析有了初步共识。
在此基础上，调解员引导申请人关注：双方签订的合同中没有约定争议解决的方式，如调解不成、没有仲裁协议，只能到有管辖权的法院起诉；基于目前中国法律对“情势变更”没有明确的法律规定，能否以此为由变更或解除合同是法官“自由裁量权”的范围。同时，即便合同能解除，给被申请人造成的损失是客观存在的。另外，由于对审理涉外案件的时限较长，并且由于“两审终审”的诉讼程序，获得生效判决的时间可能会比较长；即便胜诉，如被申请人不自动履行判决，申请人还需向法院申请强制执行。因此，如果能在调解庭的主持下，由其给予被申请人的损失适当补偿为前提，终止合同并收回设备应为现实可行的办法。申请人对此表示理解，同意补偿被申请人实际发生的费用，但要求在调解中心监督下履行和解。
同时，调解员引导被申请人认识到，申请人提出的依据“情势变更”为由变更或解除合同符合国际惯例。而且被申请人与申请人合同的履行，是以申请人来料和化妆品品牌为基础的，在目前金融危机条件下申请人继续履行原合同已不现实。如申请人不来料，被申请人就谈不上加工，更无法销售，厂房长期闲置，损失会进一步扩大。如双方达不成和解，即便经诉讼判决由申请人赔偿相应的损失，因中日两国之间没有承认和执行法院判决的司法协助协议，如申请人不自动履行判决，执行也存在法律障碍。被申请人对此表示理解，同意由申请人补偿其实际损失后，解除合同、退还设备，并请求调解中心协助履行。

调解结果
在调解庭主持下双方达成了如下和解协议：
1、双方解除加工合同；
2、由申请人向被申请人支付因履行合同而发生的实际费用400万元人民币，分两次支付；
3、申请人向被申请人支付第一笔200万元人民币或等值外汇后，被申请人根据申请人的指示将其提供的加工设备装船〈运费由申请人承担〉并将“提单”交至调解中心托管；申请人支付剩余款项后，凭银行支付凭证向调解中心领取“提单”；
4、调解费由申请人承担50％，被申请人承担50％。
（目前双方已履行了和解协议）

评 析
“情势变更”是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作为该合同关系基础的“情势”，发生了非当初所能预料的并且不可归责于双方当事人的变化，致使合同基础动摇或丧失以致合同难以履行或按原合同履行则显失公平。本案的可借鉴之处在于调解员在我国现行法律对“情势变更”无明文规定的情况下，参照国际惯例，依据合同法的公平原则解决了当事人争议。调解员在查清事实、明晰责任的基础上，主动提出和解意见，为妥善解决争议奠定了基础。同时，在和解协议履行中充当“托管人”，解除了双方当事人的后顾之忧，保证了和解协议的顺利履行。

(何贵才)